مغارسة – تملك المغارس حصته – شروط
القاعدة:
المغارسة بالاشتراك لا تتم، ولا يملك المغارس حصته مقابل عمله إلا بإطعام الكل أو الجل – الثلثان فأكثر – وبعد ذلك يمكن قسمة الأرض وما عليها من أشجار لمن طلبها؛ بعد الإطعام والإثمار.
الحكم بالقسمة قبل الإطعام يعتبر غير مؤسس ومعرضا للنقض.
القرار رقم 958
الصادر بتاريخ 28 دجنبر 1993
ملف عقاري رقم 7129 88
باسم جلالة الملك
إن المجلس الأعلى…
وبعد المداولة طبقا للقانون
حيث يؤخذ من وثائق الملف ومن نسخة الحكم المطعون فيه الصادر عن محكمة الاستئناف بأكادير رقم 1568 وتاريخ 23/9/86 ملف 66240 أن أحمد بن بوجمعة قدم مقالا – يعرض فيها أن له ملكين الأول يسمى فدان الحاج علي والثاني فدان مولاي إدريس وهما محدودان بالحكم الابتدائي وقد أهداهما للمدعى عليه أحمد بن عبدالقادر ليحرث فيهما الفصة ويغرس الأشجار مقابل أخذه نصف المزروعات وثلث أشجار الزيتون مقابل حراسة – الجميع وتنكر التزامه بأن عزل ثلث الأشجار وجعلها خاصة به وترك الباقي للضياع، وأنه اضطر لصرف ألف درهم لسقي ثلثي الأشجار التي تركها مهملة يطلب معاينة محل النزاع بمحضر أربعة شهود أورد أسماءهم وعناوينهم والحكم على المدعى عليه بأدائه له ألف درهم ومصاريف السقي و360 درهما تعريفا عن التعسف والحكم عليه برعاية وحراسة جميع الأشجار التي غرسها مقابل ما يستحقه من ثلثها تحت غرامة تهديدية لا تقل عن 50 درهما عن كل يوم تأخير. وأجاب المدعى عليه بأنه أبرم اتفاقا مع المدعى بشأن الملكية المذكورة ووقعت القسمة بينهما بشأن الأشجار بحضور من ذكر بالحكم الابتدائي وتم اتفاق تم توقيعه بينهما ثم أجريت معاينة على محل النزاع حسبما تضمنه محضرها المؤرخ في 26/12/83 وحكمت المحكمة بعدم قبول الدعوى فاستأنفه المحكوم عليه وحكمت المحكمة بتأييده معللة له بأن ثبت للمحكمة بعد دراستها لمحتويات وثائق الملف أن الحكم المستأنف بني – على ما عاينته المحكمة من عزل نصيب المدعى عليه، وبطلب من المدعى باعتبار شهادة الشهود المستمع إليهم ابتدائيا الشيء الذي يؤكد أن الفرز ثم تلبية لرغبته الرامية إلى الخروج من حالة الشياع حسبما وقع عليه الاتفاق بين الطرفين. وأن واقعة القسمة هي – واقعة مادية يمكن إثباتها بأية وسيلة من وسائل الإثبات، ومنها شهادة الشهود ولوأن التعاقد تم بين الطرفين كتابة زيادة على أن هناك مخطوطا يفيد وقوع فرز نصيب كل منهما حاملا لتوقيعهما معا مما يعتبر معه التمسك بمقتضيات الفصل 444 من ق.ع.ل. غيره لا سيما وأن المستأنف لم يقدم أي طعن سواء بالنسبة لشهادة الشهود وبالنسبة للمطبوع السالف الذكر، وأن الالتزام الواقع من طرف المستأنف عليه بمقتضى التعاقد الأصلي بينهما قد وقع التنازل عن مقتضياته المقررة لفائدة المدعى المتعلقة بالعناية بموضوع العقد إلى حين إثماره وفق ما بين أعلاه ومن تم فإنه لا يمكن له أن يتمسك بعد ذلك بضرورة الاستمرار في تطبيق مقتضيات مادام قد وقع وضع حد له بطلب منه باعتبار أن العقد شريعة المتعاقدين حسب الفصل 230 من ق.ع.ل. وأن طلب التعويض لم يقدم المدعى الدليل على تحقق موجباته القانونية مادام الضرر ناتج عن وقوع التحلل من الالتزام كما سلف توضيحه ومادام لم يصدر من المستأنف عليه وكذلك طلب المصاريف والحال أن – عبئ الإثبات واقع على عاتق المدعي وفق الفصل 399 من ق.ع.ل. ومع ذلك فإنه لم يقم الحجة على أحقيته في الصوائر والتعويض.
فرفقه للمجلس الأعلى بواسطة الأستاذ لكة عن مصطفى بمذكرة مؤدى عنها الواجب في 13/10/86 وأجاب عنها الأستاذ محمد المتوكل عن المطلوب.
وحيث يعيب الطاعن على الحكم فيه بسببين:
الأول: انعدام التعليل وخرق القانون ذلك أن علاقة المغارسة الواقعة بين الطرفين قد وقع إثباتها برسم عدلي تعهد بمقتضاه المدعى عليه برعاية الأشجار إلى أن تصبح مثمرة، والمدعى عليه عين رضها بشهادة الشهود لمحاولة إثبات التراجع عنها ورغم – محاولة العارض معارضته لشهادة الشهود بكونها غير مقبولة في إثبات عكس ما ورد في الحجة الكتابية طبقا للفصل 444 من ق.ع.ل. إلا أن المحكمتين الابتدائية والاستئنافية اعتبرتا أن المقصود من شهادة الشهود هوإثبات واقعة القسمة والتراجع عن متابعة تنفيذ الالتزام التبادلي المكتوب وهذا الموقف يعد خرقا للفصل 444 المذكور الناص على أنه لا تقبل شهادة الشهود لإثبات ما يخالف ما جاء في الحجج ولم يستثن إلا الحالة التي يراد فيها إثبات وقائع من شأنها تفسير العقد وإقامة الدليل على تنفيذه وهذه الحالة غير – متوفرة في النازلة، لأن المدعى عليه لم يهدف إلى تفسير العقد أوتنفيذه باعتبار أنه ثبت للمحكمة أثناء المعاينة أن التنفيذ لم يقع إلى نهايته لأن العقد ينص على أن التنفيذ يحصل بأن تصبح الأشجار مثمرة بينما المعاينة أوضحت أنها لازالت صغيرة.
الثاني: انعدام التعليل وخرق القانون، ذلك أن الحكم اعتبر شهادة الشهود – مفيدة لوقوع القسمة وعزل ثلث الأشجار للمدعى عليه دليل على التراجع عن – تنفيذ عقد المغارسة مع أنه على فرض ثبوت وقوع القسمة فإنها لا تشكل قرينة قوية على وضع حد لتنفيذ العقد لأنه حتى في حالة وقوعها فإن المدعى عليه يبقى ملتزما برعاية الأشجار التي كانت للعارض في نصيبه إلى أن تصبح مثمرة كما أنه في حالة كون قرينة القسمة هي الدليل القوي على وضع حد للعقد فإنه كان من اللازم تأييدها بيمين المدعى عليه حسب الفصل 456 من ق.ع.ل. الناص على أنه لا تقبل القرائن ولوكانت إلا إذا تأيدت باليمين ممن يتمسك بها.
فيما يتعلق بما استدل به الطاعن:
حيث إن الحكم المطعون فيه أيد الحكم المستأنف بناء على ما عابته المحكمة من عزل نصيب المدعى عليه وبطلب من المدعى باعتبار شهادة الشهود المستمع إليهم ابتدائيا – الشيء الذي يؤكد أن الفرز تم تلبية لرغبة المدعي للخروج من حالة الشياع حسب اتفاق الطرفين، وأن واقعة القسمة هي واقعة مادية يمكن إثباتها بأية وسيلة ومنها شهادة الشهود ولوأن التعاقد تم بين الطرفين كتابة زيادة على أن هناك مخطوطا يفيد وقوع فرز نصيب كل منهما حاملا لتوقيعهم مما يعتبر معه التمسك بمقتضيات الفصل 444 من ق.ع.ل. غير مجد وأن المستأنف لم يقدم أي طعن سواء بالنسبة لشهادة الشهود وللمطبوع السالف الذكر إلخ.
وحيث إن التعليل المذكور على الوجه المسطور لا يتفق والإجراءات المؤسس عليها الحكم المؤيد شهودا وحجة.
فأما الشهود المستمع إليهم أمام المحكمة الابتدائية فهم أربعة وأما شهود المعاينة فهم أربعة اثنان لا يعرفان المدعى عليه ولا العلاقة الرابطة بين الطرفين والثالث لا يعرف المدعى فيه وعلى أن الملك يحرثه المدعى عليه وأنه وإن سمع من الناس أن الطرفين قسما المغارسة. وأما الآخر فصرح بوقوع نزاع بين طرفي الدعوى وفرق بينهما شفتور وكشادة ممثل الأحباس وغزلا نصيبه وأضاف بأن الأشجار الموجودة بالملك لازالت لم تبلغ لدرجة الإثمار فكانت شهادة الشهود الخمسة المذكورين لا تقوم بهم الحجة على سماع دعوى القسمة التي لا تقبل فيها إلا شهادة عدلين فهي والعدم سواء والمعدوم شرعا كالمعدوم حسا لا سيما والطاعن يطعن بعدم قبول الشهود في النازلة التي هي من اختصاص – العدول المنتصبين لتلقي مثل هاته الشهادة التي هي المغارسة المقامة بواسطة العدول.
وفي المعيار الجديد للوزاني ما نصه والمغارسة تنعقد بكل ما يدل عليها لأنها نوع من – الإجارة التي هي كالبيع تنعقد ككل ما يدل على الرضى وأن بمعاطات.
وحيث تبين لهيأة المحكمة التي قامت بالمعاينة أن الأشجار الموجودة بالملك المسمى فدان الحاج علي أشجار غير مثمرة وأنها لازالت لم تبلغ درجة الإثمار وأن الملك زرع حاليا علي أشجار غير مثمرة وأنها لازالت لم تبلغ درجة الإثمار وأن الملك زرع حاليا بكامله وأن شطرا منه قد فصل عن باقي الجزء الآخر بواسطة حاجز ترابي يعلوعلى واجهة الملك كما لاحظت بملك مولاي إدريس بعض شجيرات الزيتون لا زالت صغيرة 12 وأن هناك شجيرات ماتت وبه الفصة الخ.
وحيث إن عدلية المغارسة عدد 265/83 نصت على أنه إذا نجحت الأشجار المزمع غرسها وبدأت تثمر يحوز أحد المذكور مقابل أعماله ثلث الأشجار المذكورة التي سيغرسها والثلثان لرب الملك المذكور وهومعنى قول المتحف والإغتراس جائز لمن فعل فمن له البقعة أوله العمل والحد في خدمته أن يطعما ويقع القسم بجزء علما ومعلوم وأن العقد شريعة المتعاقدين ومادامت بعض الأشجار لم تثمر والبعض مايزال صغيرا والبعض قد مات فإن ادعاء القسم والحال ما ذكر لم يثبت بموجب الثبوت كما بين لأن المغارسة ثابتة بعقد تنتفي إلا بعقد عدلي، ومن المعلوم أن الذمة عامرة بيقين فلا تبرأ إلا بيقين. قال الشيخ التسولي لدا قول المتحف والعكس أمر جار ما نصه الثالث إذا حددت المغارسة بالإطعام فإن أطعم جلها فالذي لم يطعم تبع لما أطعم ويسقط عن العامل العمل في الجميع ويقتسمان إن شاء وأن لم يطعم جلها بل أقلها فإن كان ذلك الأقل وإلى ناحية كان بينهما وسقط العمل فيه ولزمه في غيره وإن كان مختلطا لزمه العمل في الجميع قاله في المتيطية وغيرها.
وحيث كان الأمر كما ذكر وكانت الورقة المعبر عنها بالتعاقد الأصلي لا تفيد ولا يبلغ المدلى بها ما يريد لكونها غير واضحة في بابها وغير معرف بما فيها من أسماء فهي بذلك محضر زمام حسبما يعلم ذلك من الوقوف عليها.
وحيث كان من الواجب إجراء معاينة أوخبرة وفق الفقه المحرر أعلاه حتى يكون الحكم مؤسسا على أسس سليمة، وحتى لا يضيع حق وراءه طالب.
لذلك ومن أجله
قضى المجلس الأعلى بنقض القرار المطعون فيه وإحالة القضية وطرفيها على نفس المحكمة المصدرة له لتبت فيها طبق القانون وهي متركبة من هيأة أخرى وعلى المطلوب في النقض بالصائر.
كما تقرر إثبات حكمه هذا في سجلات المحكمة المصدرة له إثر الحكم المطعون فيه أوبطرته.
وبه صدر الحكم بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بالمجلس الأعلى بالرباط وكانت الهيئة الحاكمة تتركب من السادة:
رئيس الغرفة: -محمد الصقلي رئيسا
والمستشارين: – عبد الله بنخضراء مقررا
– محمد العراقي عضوا
– محمد الخمليشي “
– التهامي حجي “
وبمحضر المحامي العام محمد عزمي ممثل النيابة العامة.
وبمساعدة كاتب الضبط محمد كصوان.