عدم جواز الشفعة للشريك بالمساحة – نعم . جوازها للشريك بالسهم– نعم .

المبدأ

إذا كانت القاعدة أن الشريك الذي يملك بالمساحة لا بالسهم لا يستحق الشفعة ، فإن العبرة في ذلك ليست بما تضمنه شراء المشفوع منه، وإنما بالسند الذي يجمع الشريك الذي لم يبع ، بشركائه البائعين.

القرار عدد 2444 بتاريخ 2012/05/15 في الملف رقم 2011/8/1/2004

                                                                                                    باسم جلالة الملك وطبقا للقانون

بناء على الطلب المرفوع بتاريخ 6/6/2011 من الطالبة أعلاه، بواسطة نائبها المذكور والرامي إلى نقض القرار عدد 208  الصادر عن محكمة الاستئناف بالناظور بتاريخ 13/4/ 2011 في الملف رقم 39/2002،

وبناء على مذكرة الجواب المدلى بها بتاريخ 22/11/2011  من المطلوب بواسطة نائبه الأستاذ عبد اللطيف وهبي المذكور، والرامية إلى رفض الطلب،

وبناء على الأمر بالتخلي الصادر بتاريخ 20/2/2012،

وبناء على الأوراق الأخرى المدلى بها في الملف،

وبناء على الإعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ 27/3/2012،

وبناء على المناداة على الطرفين ومن ينوب عنهما وحضور الأستاذ محمد بورمضان عن الأستاذ عبد اللطيف وهبي نائب المطلوب في النقض، والتماسه تأخير القضية لجلسة أخرى للاستماع إلى مرافعته الشفوية، وعدم حضور نائب الطاعنة،

وبناء على عرض القضية من جديد في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ 8/5/2012،

وبناء على المناداة على الطرفين ومن ينوب عنهما وحضور نائب الطاعنة، وحضور الأستاذ محمد بورمضان عن الأستاذ عبد اللطيف وهبي وكذا الأستاذ محمد القدوري الذي سجل هو أيضا نيابته عن المطلوب في النقض، وطلب بدوره الاستماع إلى مرافعته الشفوية، مع عرض الحكم في القضية على غرفتين مجتمعتين، وضم ملف القضية إلى ملف طلب النقض ضد نفس القرار الذي تقدم به أيضا موكله بتاريخ 23/4/2012،

وبعد التداول في طلب الأستاذ القدوري بشأن الضم والإحالة على غرفتين ورفضه لعدم ما يبرره،

وبعد تلاوة المستشار المقرر السيد علي الهلالي لتقريره؛ و الاستماع إلى نواب الطرفين في مرافعتهم الشفوية، التي تؤكد ما تضمنه كل من مقال طلب النقض ، والمذكرة الجوابية،

وبعد الاستماع  إلى ملاحظات المحامي العام السيد عبد الكافي ورياشي، تقرر جعل القضية في المداولة،

وبعد المداولة طبقا للقانون

حيث يستفاد من مستندات الملف، أنه بمقتضى مطلب تحفيظ قيد بتاريخ 6/12/1991 بالمحافظة العقارية بالناظور تحت عدد 13308/11 طلب الحرشي محمادي محمد تحفيظ الملك المسمى ” عزيز ” الذي هو عبارة عن أرض عارية، الواقع بالناظور دائرة لوطا قبيلة كبدانة اركمان المحددة مساحته في ستة هكتارات و75 آرا 10 سنتيارا بصفته مالكا له بالشراء العرفي المؤرخ في 13/9/1991 وملحقه المؤرخ في 22/11/1991 وتلقية مؤرخة في 19/2/1992 من البائعين له الجواري عبد العزيز أصالة عن نفسه ونيابة عن باقي ورثة محمد حمو ـ ما عدا المسماة حبيبة ـ ، والذين كانوا يتملكون المبيع بالملكية المؤرخة في 10/9/1969 وخمس إراثات . فسجل على المطلب المذكور تعرضان، أحدهما بتاريخ 11/11/1992 ” كناش 12 عدد 446 ” في اسم الجواري حبيبة المشار إليها ، مطالبة بحقوق شائعة في الملك انجرت إليها بالإرث من والدها محمد بن محمد حمو استنادا إلى نفس الملكية والإراثات المشار إليها . وبتاريخ 24/6/1993 سجل المحافظ أن التعرض المذكور يتناول أيضا كافة الملك إرثا وشفعة لما باعه شركاؤها في الإرث ، لطالب التحفيظ .

 وبعد إحالة ملف المطلب على المحكمة الابتدائية بالناظور وإجرائها خبرة بواسطة الخبير محمد ميرة ثم معاينة صحبة الخبيرين محمد الفتاحي والحسن الصقلي وأمرها بعد ذلك  بإجراء خبرة بواسطة  مهندس مساح إلى جانب هذين الخبيرين وعينت لذلك الخبير بنشلال عبد الغني واستبدلته بالمهندس خليفة عليلي الذي أنجز تقريره بصفة منفردة. وبتاريخ 3/12/2001 أصدرت المحكمة حكمها عدد 2741 في الملف رقم 17/97 بعدم قبول طلب الشفعة وعدم صحة التعرض المذكور. فاستأنفته المتعرضة ، وبعد إجراء محكمة الاستئناف المذكورة بحثا بالمكتب، قضت بإلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به من عدم صحة التعرض وحكمت بصحته جزئيا في حدود ما يقابل حظ المتعرضة الشرعي مساحة ضمن مجموع مساحة العقار الجاري فيه التحفيظ، وبتأييد الحكم المستأنف في باقي ما قضى به ، وذلك بمقتضى قرارها المطعون فيه بالنقض من المستأنفة أعلاه بالوسيلة الثانية بفساد التعليل المنزل منزلة انعدامه ، ذلك أنه لما  قضى لها باستحقاق حظها الشرعي مساحة ضمن مجموع مساحة العقار المدعى فيه ، قضى في نفس الوقت بعدم صحة تعرضها الذي أقامته بموجب الشفعة بعلة أنها ليست شريكة على الشياع. إلا أن الثابت من أوراق الملف أن المسمى محمد حمو كان يملك قطعة أرضية تقع بكبدانة وأن هذه القطعة انتقلت إلى ورثته ومن بينهم ابنه محمد والد الطاعنة وأن شقيقها عبد العزيز ومن معه فوتوا جزءا من متروك جدها المذكور إلى المطلوب، ولم تقع فيه أي قسمة، وبذلك فهي تملك حظها شائعا في كل القطعة التي خلفها الجد وفي كل ذرة منه ، وليست مالكة بأمتار معينة ، وبالتالي فإنها تستحق المبيع  بالشفعة .

حيث صح ما عابته الطاعنة على القرار، ذلك أنه علل قضاءه تجاهها بخصوص الشق المتعلق بالشفعة بأن ” ما بيع لطالب التحفيظ هو قطعة أرضية معينة بحدودها الأربعة وبمساحة محصورة ومحددة في ستة هكتارات و79 آرا و32 سنتيارا وجميع الورثة مقرون بأن القطعة مستخلصة ومجزأة من الوعاء الكلي للعقار الأم الذي أضحى مجزءا إلى قسمين: قسم يتعلق بالمطلب عدد 13308/11 ـ محل النزاع ـ وقسم آخر يتعلق بالمطلب عدد 13436/11 المسجل في اسم جميع الورثة بمن فيهم المتعرضة طالبة الشفعة، وهو ما يعني أن الحظ المستحق لها بدوره أضحى محددا من حيث المساحة التي تماثل نصيبها المذكور في الفريضة الشرعية، والقاعدة الفقهية تقضي بأن الشريك بمساحة معينة لا يستحق الشفعة “. في حين أن العبرة في كون الشفيع يملك بالمساحة لا بالسهم وبالتالي لا يستحق الشفعة، ليست بما تضمنه شراء المشفوع منه، وإنما بالسند الذي يجمع الشريك الذي لم يبع ، بشركائه البائعين. وأنه يتجلى من مستندات الملف، أن المدعى فيه، إنما انجر بالإرث إلى البائعين للمطلوب و شريكتهم الطاعنة ـ التي لم تبع حظها ـ من موروثهم محمد حمو، الأمر الذي يكون معه القرار فاسد التعليل المنزل منزلة انعدامه، ومعرضا بالتالي للنقض والإبطال.

وحيث إن حسن سير العدالة ومصلحة الطرفين يقتضيان إحالة الدعوى على نفس المحكمة

                                 لهذه الأسباب

   وبصرف النظر عن البحث في الوسيلة الأولى المستدل بها  أيضا على النقض،

   قضت محكمة النقض، بنقض وإبطال القرار المطعون فيه المشار إليه أعلاه، وبإحالة الدعوى على نفس المحكمة للبت فيها من جديد بهيئة أخرى طبقا للقانون، وبتحميل المطلوب الصائر .

    كما قررت إثبات قرارها هذا بسجلات المحكمة مصدرة الحكم إثر القرار المطعون فيه أو بطرته.

وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بمحكمة النقض بالرباط. و كانت الهيئة الحاكمة متركبة من السادة: العربي العلوي اليوسفي رئيس الغرفة ـ رئيسا. والمستشارين: علي الهلالي ـ عضوا مقررا. ومحمد دغبر وأحمد دحمان وجمال السنوسي أعضاء. وبمحضر المحامي العام السيد عبد الكافي ورياشي وبمساعدة كاتبة الضبط السيدة فاطمة العكرود.