الطعن بالزور الفرعي – عدم البحث في الزور المدعى به – شروط

القرار عدد 375

الصادر بتاريخ 2012/01/17

في الملف رقم 2010/1/1/3838

القاعدة:

لما تبين للمحكمة أن الفصل في الدعوى لا يتوقف على المستند المطعون فيه بالزور ولم تعتمده في  قضائها فلم تكن في حاجة إلى سلوك المسطرة المنصوص عليها في الفصول 92 من قانون المسطرة المدنية.

باسم جلالة الملك وطبقا للقانون

بناء على المقال المرفوع بتاريخ 22/07/2010 من طرف الطالب أعلاه بواسطة نائبه المذكور. والرامي إلى نقض القرار رقم 42 الصادر عن محكمة الاستئناف بتازة بتاريخ 29/03/2010 في الملف عدد 84/2008.

وبناء على مذكرة الجواب المدلى بها بتاريخ 26/11/2010 من طرف المطلوبين في النقض بواسطة نائبهم والرامية إلى رفض الطلب.

وبناء على الأوراق الأخرى المدلى بها في الملف.

وبناء على الأمر بالتخلي الصادر بتاريخ 12/12/2011 وتبليغه.

و بناء على الإعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ 17/01/2012.

و بناء على المناداة على الطرفين و من ينوب عنهما وعدم حضورهما.

و بعد تلاوة التقرير من طرف  المستشار المقرر السيد أحمد دحمان والاستماع إلى ملاحظات المحامي العام السيد عبد الكافي ورياشي .

وبعد المداولة طبقا للقانون

حيث يستفاد من مستندات الملف، أن العبداني عبد القادر تقدم بتاريخ 29/04/2009 بمقال أمام المحكمة الابتدائية بتازة في مواجهة المحافظ على الأملاك العقارية والرهون بتازة وسفير عبد الرزاق وسفير مليكة وسفير رشيد وبوخريص فاطمة عرض فيه أنه يملك العقارين موضوع الرسمين العقاريين عدد 3435/21 و3436/21 كما يملك أجزاء بسطح البناية التي يتواجدان بها، وأن المدعى عليها بوخريص فاطمة التي كانت تملك العقار المسمى بوخريص موضوع الرسم العقاري عدد 3437/21 باعت عقارها مع حق الهواء التابع للبناية رغم أن المدعي يملك الجزء الأكبر فيه، وأن البيع المبرم بينها وبين باقي المدعى عليهم يعتبر باطلا لأنه انصب على ملك مملوك للغير، وأن المشترين قاموا بتسجيل شرائهم بالصك العقاري، وأنه ليس من حق البائعة لهم بيع هواء أرض الملك الأصلي موضوع الرسم العقاري عدد 16233 ف دون موافقته , وأنه طلب من المحافظ على الأملاك العقارية التشطيب على عقد البيع وإرجاع الوضع إلى ما كان عليه غير أنه رفض ذلك . طالبا أمر المحافظ بالتشطيب على عقد البيع المبرم بين بوخريص فاطمة من جهة وعبد الرزاق ومليكة ورشيد أبناء سفير عبد الله وإلغاء قرار المحافظ برفض التشطيب . وأجاب المدعى عليهم بأن السطح لم يكن مشتركا بين المالكين، وإنما كان منذ أن خضع العقار الأم لنظام الملكية المشتركة ملكا مستقلا تابعا للشقة رقم 6 وهذا هو المضمن بالملف التقني والذي يقر فيه كل الأطراف بأن السطح جزء ملحق بالشقة رقم 6 وتابع لها.

وأجاب المحافظ على الأملاك العقارية بمذكرة أكد فيها أن الملك الأصلي هو موضوع الرسم العقاري عدد 16233 ف واستخرجت منه الصكوك العقارية الفرعية عدد 3435/21 و3436/21 و3437/21 وهي خاضعة للتشريع المقنن بظهير 16/11/1946، وأنه بالاطلاع على نظام الملكية المشتركة المقيد بالرسم العقاري الأصلي عدد 16233 ف وعلى الرسم العقاري عدد 3437/12 يتبين أن هذا الأخير أسس للجزئين الغير مشتركين 6 و6أ بحيث يشمل الجزء 6 الشقة الكائنة بالطابق الثاني وتبلغ مساحتها 88 سنتيارا والجزء 6 أ يشمل سطح العقار وتبلغ مساحته 92 سنتيارا وهو تابع ومرتبط بالجزء الغير المشترك رقم 6، وذلك حسب ما هو مدون بنظام الملكية المشتركة والمؤرخ في 02/08/1988، وأن العقد العرفي المؤرخ في 25/12/2002 والذي تم تقييده بالرسم العقاري عدد 3437/21 بتاريخ 14/02/2003 عين موضوع البيع وحدده في المشتملات المنصوص عليها بالرسم العقاري المذكور وهو يستوفي الشروط الشكلية والجوهرية المتطلبة قانونا .

وأدلى المدعي بمقال إصلاحي مؤدى عنه بتاريخ 23/11/2005 أكد فيه أن المرحوم الحاج عبد الله سفير استغل غيابه إلى المهجر وفوت الشقة الكائنة بالطابق الثاني موضوع الرسم العقاري عدد 3437/21 مع السطح  لزوجته فاطمة بنت محمد المدعى عليها وذلك بمقتضى رسم الشراء المؤرخ في 04/04/1988، وأن هذا العقد هو عقد صوري، وأن تفويت السطح يعتبر باطلا بقوة القانون، وأن المدعى عليها قامت بدورها بتفويت الشقة وسطح العمارة لأبنائها بمقتضى عقد عرفي مؤرخ في 25/12/2002 وطلب بموجب مقاله الإصلاحي أمر المحافظ بالتشطيب على عقدي البيع الأول مبرم بين الحاج سفير عبد الله وزوجته فاطمة بنت محمد  والثاني مبرم بين هذه الأخيرة وأولادها. وبعد كل ما ذكر أصدرت المحكمة الابتدائية حكمها عدد 128 بتاريخ 22/06/2006 في الملف عدد 154/05/22 برفض الطلب، فاستأنفه المدعي وألغته محكمة الاستئناف وقضت بأمر المحافظ على الأملاك العقارية بتازة بالتشطيب على عقدي البيع موضوع الطلب من الرسم العقاري عدد 3437/21 وذلك بمقتضى قرارها عدد 58 بتاريخ 14/04/2008 في الملف عدد 145/06 وهو القرار الذي طعن فيه المستأنف عليهم ورثة سفير عبد الله عن طريق التعرض بمقتضى مقال بتاريخ 21/05/2008 وبعد تقديم المتعرضين لمقال من أجل الطعن بالزور الفرعي في نظام الملكية المشتركة المدلى به من طرف المدعي ابتدائيا , وبعد إجراء محكمة الاستئناف خبرة بواسطة الخبير امحمد الطوسي  قضت بصرف النظر عن دعوى الزور الفرعي وتأييد الحكم المستأنف وذلك بمقتضى قرارها المطعون فيه بالنقض من طرف المستأنف بثلاث وسائل .

فيما يخص الوسيلة الأولى .

حيث يعيب الطاعن القرار فيها بخرق قاعدة مسطرية أضر به، ذلك أن جوهر النزاع يتعلق بأحقية الطاعن في استعمال سطح العمارة باعتباره جزءا مشتركا بين جميع المالكين، وقد أدلى لإثبات الاشتراك بقانون الملكية المشتركة مصادق عليه من طرف مصلحة المحافظة العقارية، وعلى أساس هذه الوثيقة قضت محكمة الاستئناف بإلغاء الحكم الابتدائي والحكم وفق طلبه، وأن القرار الاستئنافي صدر غيابا  وبلغ للأطراف ولم يطعن فيه المحافظ على الأملاك العقارية، بينما تعرض عليه باقي المستأنف عليهم، وتقدموا بمقال من أجل الطعن بالزور الفرعي في نسخة نظام الملكية المشتركة، وأن المسطرة تقتضي أن تطبق المحكمة مقتضيات الفصول من 89 إلى 102 من قانون المسطرة المدنية، غير أن المحكمة المصدرة للقرار المطعون فيه تجاهلت ذلك وأمرت بإجراء خبرة وأسندت للخبير مهمة التأكد من كون السطح تابع للطابق الثاني أم أنه جزء من الملكية المشتركة، وصرفت النظر عن دعوى الزور الفرعي رغم أن صرف النظر عن الزور الفرعي يتعين أن يكون بقرار معلل .

لكن ؛ ردا على السبب فإنه بمقتضى الفصل 92 من قانون المسطرة المدنية , إذا طعن أحد الأطراف أثناء سريان الدعوى في أحد المستندات المقدمة بالزور الفرعي صرف القاضي النظر عن ذلك إذا رأى أن الفصل في الدعوى لا يتوقف على هذا المستند، وأن المحكمة المصدرة للقرار المطعون، تبين لها أن الفصل في الدعوى لا يتوقف على المستند المطعون فيه بالزور ولم تعتمده في  قضائها. وعلى أساس ذلك لم تسلك وعن صواب المسطرة المنصوص عليها في الفصول 92 من قانون المسطرة المدنية وما بعده وتكون بذلك الوسيلة على غير أساس .

فيما يخص الوسيلتين الثانية والثالثة .

حيث يعيب الطاعن القرار في الوسيلة الثانية بعدم الارتكاز على أساس قانوني وانعدام التعليل، ذلك أن الطاعن عقب على الخبرة وتمسك بكون القرار الاستئنافي الذي قضى وفق طلبه بلغ للمحافظ ولم يطعن فيه بحيث أصبح نهائيا، وأن المطلوبين اختاروا سلوك الطعن بالزور في الوثيقة التي أدلى بها الطاعن والمحددة للأجزاء المشتركة من العقار، وكان على المحكمة تطبيق المسطرة المنصوص عليها في القانون، كما أن الطاعن أدلى بنسخة من نظام الملكية المشتركة المؤرخ في 02/03/1988 الذي أودعه بالمحافظة العقارية المرحوم عبد الله سفير والذي ينص الفصل الثامن على ” أن السطوح تبقى أجزاء غير قابلة للقسمة وأن استغلالها واستعمالها يبقى خاصا بجميع المالكين وذلك لنشر غسيلهم وكذا جميع الاستعمالات، وأن هذا السطح سيكون مغلقا بواسطة باب يتوفر جميع الملاك على مفتاح خاص بهم “، وأن البائعة للمطلوبين بوخريص فاطمة أودعت بالمحافظة العقارية التزاما وقعته وصادقت عليه بتاريخ 24/08/1988 التزمت فيه بمنح ترخيص لا رجعة فيه لكل من الطاعن وسفير عبد الله من أجل مشاركتها في استغلال السطح الذي تمتلكه في الجزء المقسم رقم 6 أ من الملكية المشتركة للعقار الأصلي موضوع الرسم العقاري عدد 16233 ف، وأن هذا الالتزام أبدي حتى في حالة بيع ملكيتها للغير، بحيث تعهدت باشتراط ذلك على كل مشتري، وأن هذا الالتزام مودع بالمحافظة العقارية وبالتالي تبقى نتيجة الخبرة عارية من الصحة، وأن القرار المطعون فيه لم يجب على ما تمسك به الطاعن باستثناء الوثيقة الصادرة عن البائعة للمطلوبين.

 ويعيبه في الوسيلة الثالثة بسوء التعليل الموازي لانعدامه وتحوير الوقائع، ذلك أن الطاعن أدلى بنظام الملكية المشتركة قبل إغلاق السطح وتفويته للمدعى عليهم وأدلى بالوثيقة التي تعترف فيها بوخريص فاطمة بكون السطح مشترك بينها وبين زوجها سفير عبد الله والطاعن، غير أن المحكمة حورت الوثيقة لصالح المطلوبين رغم أنها حجة على كون السطح مشترك بين جميع المالكين بمن فيهم المفوت لهم من طرف بوخريص فاطمة، كما أن المحكمة اعتمدت في قرارها على شهادة المحافظة على الأملاك العقارية المتعلقة بالرسم العقاري عدد 16233 ف ولم تناقش وثيقة نظام الملكية المشتركة المؤرخة في 02/08/1988 .

لكن، ردا على السببين معا لتداخلهما فإنه بمقتضى الفصل 67 من قانون التحفيظ العقاري فإن الأفعال الإرادية والاتفاقات التعاقدية الرامية إلى تأسيس حق عيني أو نقله إلى الغير أو الاعتراف به أو تغييره أو إسقاطه لا تنتج أي أثر ولو بين الأطراف إلا من تاريخ التسجيل . وقد ثبت لمحكمة الموضوع من خلال الشهادة الصادرة عن المحافظة العقارية المؤرخة في 29/06/2004 ومن خلال الخبرة المنجزة أثناء المرحلة الاستئنافية بواسطة الخبير امحمد الطوسي أن السطح لا يعتبر من الأجزاء المشتركة، وإنما تابع للطابق الثاني ويشكل معه صكا عقاريا واحدا  وذلك تنفيذا لنظام الملكية المشتركة الذي أودعه المالك السابق بالمحافظة العقارية بتاريخ 02/08/1982 وقبل أن يفوت للطاعن، وأن تبليغ القرار الاستئنافي الذي قضى وفق طلب الطاعن للمحافظ  وعدم الطعن فيه من قبله لا تأثير له على وضعية المطلوبين الذين هم أصحاب المصلحة في النزاع، وقد تعرضوا على القرار المذكور لصدوره غيابيا في حقهم  وعدلت عليه المحكمة بقرارها المطعون فيه بالنقض حاليا، وأن المحكمة المصدرة للقرار المطعون فيه لم تحرف مضمون الالتزام الصادر عن المطلوبة في النقض بوخريص فاطمة والذي ترخص بموجبه للطاعن باستعمال السطح، لأن الالتزام المذكور لا يشكل حجة على كونه جزء مشتركا كما يدعي الطاعن في الوسيلة، وإنما يعطيه الحق في استعماله، وأن دعواه لا تهدف إلى حماية هذا الحق أو تسجيله ولذلك فإنها حين عللت قرارها ” إن البت في  النازلة لا يتوقف فقط على النسخة المطابقة للأصل من دفتر تحملات نظام الملكية المشتركة لأن الملف يتوفر على وثائق أخرى حاسمة في النزاع من بينها الترخيص المصحح الإمضاء الصادر عن بوخريص فاطمة والخبرة المنجزة من طرف الخبير امحمد الطوسي وشهادة المحافظة العقارية المتعلقة بالرسم العقاري عدد 3437/21 ، وقد نتج عن تقرير الخبرة أن السطح موضوع الدعوى تابع للطابق الثاني فقط، وأن الطابق الأرضي والطابق الأول اللذان هما في ملك العبداني عبد القادر حسب الرسم العقاري عدد 3436/21 لا علاقة لهما بالسطح، وأن النتيجة التي توصل لها الخبير أكدت عليها شهادة المحافظة العقارية المتعلقة بالرسم العقاري عدد 16233 ف، كما أكدها الترخيص الصادر عن بوخريص فاطنة المدلى به من قبل دفاع المستأنف والذي ترخص بموجبه للسيد عبد القادر العبداني باستغلال السطح الذي تملكه في الجزء المقسم رقم 6 أ ” فإنه نتيجة لما ذكر يكون القرار معللا والوسيلتين على غير أساس .

لهذه الأسباب

قضت محكمة النقض، برفض الطلب وتحميل الطالب الصائر.

وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بمحكمة النقض بالرباط. و كانت الهيئة الحاكمة متركبة من السادة: العربي العلوي اليوسفي رئيس الغرفة ـ رئيسا. والمستشارين: أحمد دحمان ـ عضوا مقررا. ومحمد دغبر ومحمد أمولود وجمال السنوسي أعضاء. وبمحضر المحامي العام السيد عبد الكافي ورياشي  وبمساعدة كاتبة الضبط السيدة فاطمة العكرود.