الطعن بالنقض – الوسائل الجديدة – لا

القرار عدد 180

الصادر بتاريخ 2014/04/22

في الملف رقم 2013/8/1/4084

القاعدة

الإجراءات التي تأمر بها المحكمة الابتدائية، والتي لا تكون محل انتقاد من المتضرر منها لا في مقال استئنافه ولا في مذكراته المدلى بها أمام محكمة الاستئناف لا يمكن أن تشكل سببا للنقض.

 باسم جلالة الملك وطبقا للقانون

بناء على المقال المرفوع بتاريخ 23/04/2013 من الطالبين أعلاه بواسطة نائبهم المذكور، والرامي إلى نقض القرار عدد 195 الصادر عن محكمة الاستئناف بأگادير بتاريـخ 08/05/2012 فـي الملف رقم 213/2011؛

وبناء على  مذكرة الجواب المدلى بها من المطلوبين في النقض بتاريخ 10/12/2013 بواسطة نائبهم المذكور والرامية إلى رفض الطلب؛

وبناءعلى الأمر بالتخلي الصادر بتاريخ 17/03/2014 وتبليغه؛

و بناء على الإعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ 22/04/2014؛

و بناء على المناداة على الطرفين و من ينوب عنهما وعدم حضورهم.

و بعد تلاوة المستشار المقرر السيد جمال السنوسي لتقريره والاستماع إلى ملاحظات المحامي العام السيد رشيد صدوق؛

وبعد المداولة طبقا للقانون

حيث يستفاد من مستندات الملف، أنه بمقتضى مطلب تحفيظ قيد بالمحافظة العقارية بتارودانت بتاريخ 27/04/2006 تحت رقم 10904/39 طلب بوالريش عبد الله بن ابراهيم ومن معه (6 أشخاص) تحفيظ الملك الفلاحي المسمى ”تلاغين” الكائن بدوار الملت جماعة اسكاي قيادة سكتانة دائرة تالوين إقليم تارودانت، المحددة مساحته في 14 هكتارا و54 آرا و80 سنتيارا، بصفتهم مالكين له بالاستمرار عدد 311 المضمن بتاريخ 23/06/2005. وبتاريخ 27/10/2006 (كناش 12 عدد 265) تعرض على المطلب المذكور كل من ورثة ادببكر الحاج وحمان وورثة اد بوبكر عمر مطالبين بكافة الملك لتملكهم له عن طريق الإرث حسب الإراثة المحفوظة تحت عدد 774 بتاريخ 09/05/1990 والإراثتين عدد 455 بتاريخ 15/05/2006  و عدد 132 بتاريخ 12/10/2006 وبالاستمرار المحفوظ تحت عدد 1024 بتاريخ 01/07/1993 وبالقرار الاستئنافي عدد 2936 بتاريخ 05/10/1999 في الملف رقم 55/99 تجاه طالب التحفيظ بوالريش عبد الله بن ابراهيم قضى عليه بالتخلي وبالقرار الاستئنافي عدد 133 بتاريخ 05/05/2000 في الملف رقم 93/99 تجاه طالب التحفيظ ورثة بوالريش عبد الله قضى عليهم بالتخلي وبالقرار الاستئنافي عدد 2073 بتاريخ 23/06/2000 في الملف رقم 17/99 تجاه طالب التحفيظ كودان محمد قضى عليه بالتخلي وبمحضر التنفيذ رقم 11/2006 بتاريخ 31/08/2006 – محضر التنفيذ 816/04 بتاريخ 14/10/2004 – محضر التنفيذ 815/04 بنفس التاريخ –وبالقرار الجنحي الاستئنافي عدد 1265 بتاريخ 10/02/2006 في الملف رقم 3231/05 بتأييد الحكم بالابتدائي بالإدانة من أجل انتزاع عقار.

وبعد إحالة ملف المطلب على المحكمة الابتدائية بتارودانت، وإدلاء طلاب التحفيظ بمحضر إثبات حال مؤرخ في 02/02/2007 يفيد أن عقار المطلب يسمى ”تلاغين” ولا علاقة له بالملك المسمى ”بور تحت البرقية لازازن” وصرف المحكمة النظر عن الحكم التمهيدي الأول بإجراء بحث بعين المكان لعدم أداء المصاريف، وعن الحكم التمهيدي الثاني بإجراء بحث بالمكتب لعدم حضور الأطراف، وبعد إجرائها خبرة بواسطة الخبير ابراهيم خاي لتطبيق رسم استمرار المتعرضين والتأكد من الحائز، بعد كل ذلك أصدرت المحكمة المذكورة بتاريخ 26/05/2011 حكمها عدد 69 في الملف رقم 99/08 بصحة التعرض المذكور، فاستأنفه طلاب التحفيظ وأدلوا برسم التصرف عدد 495 بتاريخ 13/01/1983 ورسم التصرف عدد 01 المؤرخ في 29/01/1981 والاستمرار المؤرخ في 14/09/1986، وأيدته محكمة الاستئناف وذلك بمقتضى قرارها المطعون فيه بالنقض أعلاه من المستأنفين بخمسة أسباب.

فيما يخص السببين الأول والثاني.

حيث يعيب الطاعنون القرار في السبب الأول بخرق القانون والقواعد المسطرية، ذلك أن المستشار أو القاضي المقرر عوض أن يقرر إجراء البحث بنفسه بمساعدة مهندس مختص فضل تفويض صلاحياته للخبير المعين، مع أنه في قضايا التحفيظ فإن الخبير لا يمكنه أن يجري الخبرة إلا تحت الإشراف المباشر  للمستشار المقرر وبحضوره.

ويعيبونه في السبب الثاني بخرق الفصل 59 من قانون المسطرة المدنية، ذلك أن الثابت من القرار التمهيدي أنه أمر الخبير المعين بتطبيق حجج الطرفين على أرض المطلب، إلا أن الخبير لم يكلف نفسه عناء الوقوف عند حدود الملك موضوع النزاع ووصفه وصفا دقيقا من جميع الجهات، وأنه تجاوز دوره وأكد على أن حجج المطلوبين أولى لصدور أحكام قضائية نفذت لصالحهم، وأنه كان على القاضي أن يكون حاضرا أثناء تطبيق الرسوم.

لكن ردا على السببين أعلاه مجتمعين لتداخلهما، فإن ما ورد فيهما من نعي إنما يتعلق بالإجراءات التي أمرت بها المحكمة الابتدائية، ولم تكن محل انتقاد من الطاعنين لا في مقال استئنافهم ولا في مذكرة تعقيبهم خلال المرحلة الاستئنافية الأمر الذي يكون معه السببان غير جديرين بالاعتبار.

وفي باقي الأسباب:

حيث يعيب الطاعنون القرار في السبب الثالث بخرق القانون في وجهين، ففي الوجه الأول، فإن القرار خرق مقتضيات الفصل 451 من قانون الالتزامات والعقود، ذلك أنه اعتمد أحكاما قضائية صادرة في موضوع انتزاع الحيازة للقول بصحة التعرض بناء على قوة الشيء المقضي به على الرغم من كون السبب يختلف في الأحكام المعتمدة عنه في النزاع الحالي الذي هو دعوى استحقاق ويخضع في إثباته لقواعد خاصة، والأكثر من ذلك فإن تلك الأحكام المحتج بها ومحاضر التنفيذ المدلى بها تتحدث عن عقارات أخرى تختلف كليا عن العقار موضوع مطلب التحفيظ لا من حيث الحدود ولا المساحة، ومادام الموضوع أو العقارات الواردة في الأحكام المحتج بها تختلف عن العقار موضوع مطلب التحفيظ فإن القرار المطعون فيه يكون خارقا للفصل المذكور أعلاه.

وفي الوجه الثاني، فإن القرار خرق قواعد قانونية واجبة التطبيق، ذلك أن دعاوى العقار غير المحفظ تعد دعاوى استحقاقية تخضع للفقه الإسلامي، وأنهم أدلوا بعقد التصرف المؤرخ في 01/04/1981 المستجمع لكافة شروطه كما أدلوا برسم استمرار، إلا أن القرار لم يناقش هذه الحجج بعلة أن الأحكام القضائية ومحاضر التنفيذ المدلى بها تفيد وجود النزاع دون التأكد من كونه ينصب على ذات العقار موضوع التحفيظ مع العلم أن الخبرة أشارت إلى وجود خمسة آبار وبنايات بالعقار عكس ما ضمن بمحضر التنفيذ الذي يتحدث عن بناية صغيرة وبئر.

ويعيبونه في السبب الرابع بانعدام الأساس وفساد التعليل، ذلك أنه علل بأن ” بقية الوثائق المدلى بها في المرحلة الاستئنافية من المستأنفين والتي تشهد إلى تاريخ تحريرها فقط غير منتجة في النزاع أمام الأحكام القضائية المدرجة بالملف والتي تتضمن ما يخالف تلك الوثائق ولها حجيتها فيما تضمنته من وقائع تعتبر وثيقة رسمية طبقا للفصل 418 من ق ل ع  وتجعل موقف وبقية وثائق المستأنف عليهم أرجح من تلك الوثائق وأولى منها في الإعمال” إلا أن القرار لم يبين كيف توصل إلى أن وثائق المطلوبين أرجح، خصوصا وأن المحكمة لم تقف بعين المكان ولم تطبق الرسوم والحجج حتى تقف عند حقيقة ومدى التطابق ما بين هو مدلى به وواقع الأمر حسبما ينص على ذلك الفصل 34 و 43 من ظهير التحفيظ العقاري.

ويعيبونه في السبب الخامس بانعدام الأساس وعدم الرد على دفوع أثيرت بصفة نظامية، ذلك أنه بعد إجراء الخبرة وإدلاء الخبير بتقريره في المرحلة الابتدائية وبالرغم من أن الطاعنين يرون بأن القرار التمهيدي القاضي بالخبرة جاء مخالفا للقانون وملتمسين في الوقت ذاته إجراء تحقيق طبقا للفصل 34 و 43 من قانون التحفيظ العقاري إلا أن محكمة الاستئناف لم ترد على هذا الطلب لا إيجابا ولا سلبا مما يكون معه قرارها ناقص التعليل.

لكن، ردا على الأسباب أعلاه مجتمعة لتداخلها، فإن المحكمة المصدرة للقرار المطعون فيه لم تكن ملزمة بمناقشة حجج الطاعنين ما دام قد اعتمدت حجية الأمر المقضي به التي اكتسبتها الأحكام المدلى بها من المطلوبين لا سيما وأنه يتجلى منها أن الطاعنين لما تمسكوا أمام المحكمة مصدرتها بالملك والحوز، ناقشت هذه الأخيرة حججهم واعتبرتها كافية لإثبات الاستحقاق وقضت بعد ذلك بإلغاء الحكم المستأنف وبتخلي الطاعنين عن العقارات موضوع الدعوى، وبالتالي فهي، وخلافا لما جاء في السبب أعلاه، قرارات قضائية قضت بالاستحقاق وليس باسترداد للحيازة فقط، وأنه لا يستفاد من وثائق الملف أن الطاعنين تمسكوا أمام المحكمة مصدرة القرار المطعون بأن القرارات القضائية المذكورة لا تتعلق بعقار النزاع أو لا تنطبق عليه وبالتالي لم تكن المحكمة ملزمة بالقيام بأي إجراء للتحقيق، وأن تمسكهم بذلك وإثارته لأول مرة أمام محكمة النقض يكون غير مقبول لاختلاط الواقع فيه بالقانون،. ولذلك ولما للمحكمة من سلطة في تقييم الأدلة واستخلاص قضائها منها فإنها حين عللت قضاءها بما جاء في الأسباب أعلاه وبأن ” المستأنف عليهم أثبتوا تملكهم للعقار موضوع المطلب بموجب رسم استمرارهم المضمن تحت عدد 1024 بتاريخ 01/06/1993 الذي ثبت انطباقه عليه حسب ما هو مضمن بالخبرة وهو مستفسر وكذا بموجب القرارات القضائية الجنحية منها والعقارية ومحاضر تنفيذها عدد 815/2004 و 816/2004 بتاريخ 14/10/2004 وعدد 11/2006 بتاريخ 31/08/2006 وقد قضت باستحقاقهم للعقار موضوع المطلب، وأن استمرار المستأنفين عدد 311 جاء مخالفا للواقع لثبوت قيام النزاع بين الطرفين حسب الأحكام المدرجة بالملف ومحاضر التنفيذ التي بموجبها تم إفراغ المحكوم عليهم المشهود لهم في الاستمرار المذكور من العقار موضوع النزاع”. فإنه نتيجة لكل ما ذكر يكون القرار غير خارق للمقتضيات المحتج بها ومعللا تعليلا سليما ومرتكزا على أساس قانوني والأسباب جميعها غير جديرة بالاعتبار.

لهذه الأسباب؛

قضت محكمة النقض برفض الطلب وتحميل المطلوب المصاريف.

وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بمحكمة النقض بالرباط. وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من السادة: العربي العلوي اليوسفي رئيس الغرفة ـ رئيسا. والمستشارين: جمال السنوسي ـ مقررا. ومحمد دغبر وأحمد دحمان والمعطي الجبوجي أعضاء. وبمحضر المحامي العام السيد رشيد صدوق وبمساعدة كاتبة الضبط السيدة كنزة البهجة.