قاضي الدرجة الأولى – إجراء بحث – البت في القضية استئنافيا – تجريح – شروط

القرار عدد 8/318 الصادر بتاريخ 2014/07/08

في الملف رقم 2013/8/1/5975

القاعدة:

 المقصود من منع القاضي أن ينظر قضية في طور الاستئناف بعدما سبق له أن نظر فيها أمام محكمة أدنى درجة، الوارد في الفصل 4 من قانون المسطرة المدنية، هو ألا يكون أصدر أو شارك في إصدار حكم سواء في القضية ككل أو في جزء متصل بها أو أمر باتخاذ إجراءا يظهر وجهة نظره في النزاع المعروض عليه.

مجرد مشاركة أحد القضاة في إصدار حكم تمهيدي بإجراء بحث حول واقعة معينة دون أن يتضمن تعليل الحكم المذكور ما يفيد تقييما لحجة ما أو يكشف عن توجه معين بالنسبة لمآل القضية فإن ذلك لا يؤدي إلى القول أنه نظر في النازلة ابتدائيا بالمعنى الذي أشار إليه الفصل المذكور.

باسم جلالة الملك وطبقا للقانون

بناء على المقال المرفوع بتاريخ 22/10/2013 من الطالب أعلاه بواسطة نائبيه المذكورين، والرامي إلى نقض القرار عدد 116 الصادر عن محكمة الاستئناف بورزازات بتاريـخ 08/05/2013 فـي الملف رقم 09/13؛

وبناء على مذكرة الجواب المدلى بها من المطلوب في النقض بتاريخ 09/05/2014 بواسطة نائبيه المذكورين والرامية إلى رفض الطلب.

 وبناءعلى الأمر بالتخلي الصادر بتاريخ 02/06/2014 وتبليغه؛

و بناء على الإعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ 08/07/2014؛

و بناء على المناداة على الطرفين و من ينوب عنهما وعدم حضورهم.

و بعد تلاوة المستشار المقرر السيد جمال السنوسي لتقريره والاستماع إلى ملاحظات المحامي العام السيد رشيد صدوق؛

وبعد المداولة طبقا للقانون

حيث يستفاد من مستندات الملف، أنه بمقتضى مطلب تحفيظ قيد بالمحافظة العقارية بورزازات بتاريخ 14/02/2007 تحت رقم 13807/28 طلب اليعقوبي عبد الحق بن محمد تحفيظ  الملك الفلاحي المسمى ”النادر” الكائن بمنطقة التحفيظ الجماعي سكورة 1 والذي نشر الإعلان عن إيداع اللائحة والتصميم التجزيئي بالجريدة الرسمية عدد 425 بتاريخ 21/02/2007 إلى 01/06/2009، المحددة مساحته في 09 آرات و15 سنتيارا، بصفته مالكا له حسب الشهادة بالملك بدون تاريخ والمسلمة له من قائد قيادة سكورة.

وبتاريخ 03/03/2009 (كناش 08 عدد 660) تعرض على المطلب المذكور اليعقوبي محمد مطالبا بحقوق مشاعة انجرت له بالإرث من والده حسب الإراثة عدد 50 المضمنة بتاريخ 02/01/2009

 وبعد إحالة ملف المطلب على المحكمة الابتدائية بورزازات، أوضح المتعرض أن عقار المطلب من ضمن أملاك جده يعقوب بن الصالح اليعقوبي وأن والده لم ينل نصيبه من العقارات التي خلفها الجد المذكور ولم تقع قسمة فيها، وأدلى بإراثة جده عدد 122 المضمنة بتاريخ 23/03/2010 بإحصاء عدد 58 مضمن بتاريخ 23/03/1940 ومقال رام إلى إجراء قسمة وبإشهادين صادرين عن شاهدين في الشهادة بالملك يفيدان عدم إدلائهما بالشهادة المذكورة فيها، وبعد إجراء المحكمة بحثا أصدرت بتاريخ 15/06/2011 حكمها في الملف رقم 38/2009 بعدم صحة التعرض المذكور، فاستأنفه المتعرض، وألغته محكمة الاستئناف وقضت بصحة التعرض، وذلك بمقتضى قرارها المطعون فيه بالنقض أعلاه من المستأنف عليه  بثلاث وسائل؛

فيما يخص الوسيلة الأولى:

حيث يعيب الطاعن القرار فيها بخرق القانون، ذلك أنه بمقتضى أحكام قانون المسطرة المدنية فإن هيئة الحكم ينبغي أن تشكل من قضاة أو مستشارين لم يسبق لهم النظر في القضية المرفوعة إلى محكمة الاستئناف بمقتضى طعن تقدم به أحد الطرفين، إلا أنه بالرجوع إلى الملف يتبين أن السيدة منى البختي التي ترأست هيئة الحكم وكانت مقررة في الملف هي نفسها التي ترأست الهيئة التي أصدرت الحكم التمهيدي في المرحلة الابتدائية وأمرت بإجراء بحث يستدعى له الأطراف والشهود كما حددت أيضا موضوع البحث المأمور به وذلك في نقطة واحدة هي حيازة موضوع ملف التحفيظ، وأنها وإن لم تشارك في الحكم الابتدائي فإنها تبقى من مهدت الطريق لصدوره عبر أمرها بالبحث الذي اعتمد ما راج به في تعليل الحكم الابتدائي الذي تم إلغاؤه بمقتضى القرار المطعون فيه، وقد تقدم الطاعن بطلب يرمي إلى إخراج الملف من المداولة لتغيير الهيئة بعدما أشار فيه إلى وجود حالة التنافي إلا أن المحكمة لم تستجب للطلب ولم تعمل على تغيير الهيئة.

لكن؛ ردا على الوسيلة أعلاه فإن المقصود من منع القاضي أن ينظر قضية في طور الاستئناف بعدما سبق له أن نظر فيها أمام محكمة أدنى درجة، الوارد في الفصل 4 من قانون المسطرة المدنية، هو ألا يكون أصدر أو شارك في إصدار حكم سواء في القضية ككل أو في جزء متصل بها أو أمر باتخاذ إجراءا يظهر وجهة نظره في النزاع المعروض عليه، وأن مجرد مشاركة السيدة منى البخاتي في إصدار حكم تمهيدي بإجراء بحث حول واقعة معينة دون أن يتضمن تعليل الحكم المذكور ما يفيد تقييما لحجة ما أو يكشف عن توجه معين بالنسبة لمآل القضية فإن ذلك لا يؤدي إلى القول أنها نظرت في النازلة ابتدائيا بالمعنى الذي أشار إليه الفصل المذكور، الأمر الذي تبقى الوسيلة غير جديرة بالاعتبار.

وفيما يخص باقي الوسائل:

حيث يعيب الطاعن القرار في الوسيلة الثانية بانعدام التعليل وفساده، ذلك أنه علل بأنه ”من الثابت من رسم الإراثة المدلى بها من طرف المستأنف أن الطرفين معا ينتهيان في الإرث إلى نفس القعدد، وهو جدهما الهالك يعقوب بن الصالح اليعقوبي الذي ترك مجموعة من الأملاك حضر إحصائها جميع ورثته بمن فيهم موروثي المتعرض وطالب التحفيظ”، مستنتجا أن رسم الإحصاء يلزمهما كما كان يلزم سلفهما. إلا أن هذا التعليل فاسد باعتبار أن الطاعن سبق أن دفع في مذكرته المدلى بها بجلسة 27/02/2013 بكون المطلوب لم يدل بما يفيد صلته بالجد بالحجة المقبولة شرعا والمستوفية لجميع الشروط المتطلبة في الفقه الإسلامي الجاري به العمل، كما دفع بانعدام حجية رسم الإحصاء، وقد كان ذلك يستوجب من المحكمة مناقشة دفوعه، إلا أنها لم تفعل ولم تبين الأساس القانوني الصحيح لاستبعاد أسباب صدور الحكم الابتدائي، وأن الطاعن يؤكد بخصوص وثائق المطلوب أنه بالنسبة للإراثة عدد 122 المدلى بها لإثبات العلاقة بالقعدود، فإنها أشارت إلى أن مصدر معرفة بعض الورثة هو المعرفة التامة والبعض الآخر بالسماع، وأنه لا يمكن الاعتداد بشهادة السماع في تحديد الورثة ولا لإثبات الملك وإنما تثبت بها واقعة الوفاة لا غير، وهو ما أكده العمل الفقهي وسار عليه الاجتهاد القضائي ومنه قرار المجلس الأعلى عدد 2091 الصادر بتاريخ 03/06/2009 في الملف المدني رقم 1818/1/1/2007، كما أن الإراثة المذكورة لم تشر إلى تاريخ وفاة الموروث بالضبط، وإنما نصت على أنه توفي في سنة 1993 دون تحديد لليوم والشهر، وأن القرار لم يجب على ما تمسك به الطاعن في هذا الخصوص. وبالنسبة لرسم الإحصاء فقد سبق له الدفع بانعدام حجيته باعتباره أنه مجرد زمام لا ينتزع به من يد حائز ولعدم اشتماله على شروط الملك السبعة وهي الحوز، وأن المال ملك مالكه، والتصرف مثل المالك، والنسبة، وبيان مدة الحوز، وعدم المنازعة طول تلك المدة، وعدم التفويت اختيارا أو جبرا؛ إضافة إلى أن الإحصاء مجرد لفيف عدلي خال من شهادة أي شاهد، كما أن الأملاك المذكورة فيه لم يتم بيان موقعها ولا مساحتها ولا حدودها، وهي عناصر لا محيد عنها لمعرفة ما إذا كان الملك موضوع المطلب دخل ضمن مشتملات ما خلفه الهالك، كما لم يتم إثبات استمرار حيازة الموروث وانتقال الحيازة إلى الورثة بعده، أو ما يعبر عنه فقها بإيصال الملك بين الموروث والوارث، وهو ما أكد عليه المجلس الأعلى في قراره عدد 2761 الصادر بتاريخ 15/07/2009 في الملف المدني رقم 2446/1/1/2007 والذي جاء فيه أنه ”يتعين على الورثة إثبات حيازة واستمرار حيازة موروثهم وانتقال هذه الحيازة إليهم من بعده أو ما يعبر عنها فقها وقضاء بإيصال الملك بين الموروث والوارث بالإضافة إلى الشروط الأخرى المقررة فقها وقضاء”، وأن ما جاء في تعليل القرار المطعون فيه من أنه ”طالما لم يتمسك المستأنف عليه بغير التصرف في أرض النزاع، وهو التصرف الذي أكد بخصوصه الشاهد محمد الحسني بأنه كان يقوم به جميع ورثة الهالك يعقوب بن الصالح اليعقوبي على الشياع في متخلفه الذي لم تقع قسمتهّ، وهو ما يجعل الأصل في التركة هو ما تضمنه رسم الإحصاء الذي يلزم المستأنف عليه لكون والده طرفا فيه ولكونه لم ينازع في البداية في انطباق الرسم على أرض المطلب”. إلا أن الثابت من تصريحات الشاهد المذكور هو أنه أكد أنه لا يعرف الأراضي التي خلفها الهالك يعقوب بن الصالح اليعقوبي، وإنما يعرف أبناءه السي أحمد والسي محمد و بوكوض المدعو محمد اليعقوبي، وأنهم كانوا يتصرفون في متروك موروثهم على الشياع، ولا يعرف كيفية تصرف الأحفاد فيه حاليا، وأنه يسكن على بعد 15 كيلمترا من مكان العقارات المذكورة ويأتي إلى دوارهم بين الفينة والأخرى لوجود أصدقاء له من بينهم أبناء المذكورين سلفا؛ وأنه باستقراء هذه الشهادة  فإن الشاهد لا يعرف المشهود به ومن يحوزه ويتصرف فيه، فبالأحرى أن يعرف الملك موضوع المطلب موقعا وحدودا ومساحة، وأن استنتاج المحكمة بأن شهادته انصبت على التركة المضمنة في رسم الإحصاء لا وجود لما يبرره، والمعروف فقها أنه لا يسوغ اعتماد شهادة مجهول على مجهول، أما القول بأن الطاعن لم ينازع في الانطباق فهو تحريف للوقائع ولما جاء في مذكراته وما أورده القرار نفسه في الصفحة الثانية حينما نص على ما يلي ”وعقب طالب التحفيظ بمذكرة جاء فيها أن رسم الإحصاء لا ينطبق على أرض مطلب التحفيظ وغير مستجمع لشروط الملك وأن حججه لا تناقش إلا بعد إدلاء المتعرض بحجج صحيحة” وفضلا عن ذلك فإن مناقشة رسم الإحصاء في المرحلة الاستئنافية والتأكيد على أن ذكر أسماء أملاك معينة والقول بأنها تتعلق بأملاك خلفها الجد الهالك يعقوب بن الصالح اليعقوبي، لا يفيد على أن هذا الأخير كان يملك قيد حياته الملك موضوع مطلب التحفيظ هو بمثابة تعبير صريح على أن الرسم المذكور لا ينطبق على الملك موضوع النزاع، كما أن العمل القضائي مستقر على الأمر بإجراء بحث والانتقال إلى عين المكان عند الاقتضاء لتطبيق الرسوم على أرض الواقع تمشيا مع الفصل 34 من قانون التحفيظ العقاري، وأن المحكمة لم تأمر بذلك وقضت بصحة التعرض اعتمادا على مجرد رسم الإحصاء. وأنه وخلافا لما جاء في تعليل القرار فإنه لم يثبت أي إقرار للموروث بملكية عقار المطلب، وبالتالي لا مجال لإعمال قاعدة الاستصحاب، وأنه ما دام لم يثبت الملك لغير الطاعن فإن مناقشة حججه في غير محلها.

ويعيبه في الوسيلة الثالثة بعدم الارتكاز على أساس قانوني، ذلك أن المطلوب، تمسكا بحقه في أرض المطلب، تقدم بدعوى ترمي إلى إجراء قسمة في متخلف جده سجلت تحت رقم 1/2010 والتمس أساسا إيقاف البت إلى أن يصدر الحكم في الدعوى، ومن ضمنه الملك موضوع المطلب، وبقي متمسكا بذلك طيلة مراحل النظر في القضية ابتدائيا. وأن تقديمه دعوى بالقسمة يفيد أن نصيبه غير مفرز، والمحكمة المعروضة عليها الدعوى هي المؤهلة لتحديده في حالة تأكدها من أحقيته فيه، وتبعا لذلك فقد كان على المحكمة مصدرة القرار تكليفه بالإدلاء بمآل الدعوى ليكون القرار بصحة تعرضه مقتصرا على نصيبه في الإرث وتحديده بدقة، إلا أنها غضت الطرف عن ذلك فكان قرارها غير مرتكز على أساس. (وأنه فضلا عن أن القرار لم يغض الطرف عن الطلب الذي تقدم به المطلوب في النقض والرامي إلى إيقاف البت في الدعوى إلى حين الفصل في دعوى القسمة ورده عليه بأسباب مقبولة فإن اعتراض الطاعن عليه وطلبه من المحكمة رفضه تنعدم معه أية مصلحة له في إثارته كسبب من أسباب النقض

لكن؛ ردا على الوسيلتين معا لتداخلهما، فإنه يتجلى من وثائق الملف أن المطلوب قد أثبت صلته الإرثية بجده بعد أن استظهر بالإراثة عدد 122 المضمنة بتاريخ 23/03/2010، وأن المحكمة ناقشت دفع الطاعن بخصوص عدم حجية الإحصاء واستبعدته باعتبار أن موروثه طرف فيه، وأنه لا مجال للاحتجاج لا بخلو الإحصاء المذكور من الشهود ما دام أنجز من طرف عدلين مقدمين من القاضي للشهادة، ولا بعدم توفره على شروط الملك ما دام موروث الطاعن بطلبه إحصاء أملاك والده يعتبر مقرا بملكيته لها وهو إقرار يلزم ورثته من بعده، ولا بعدم بيان موقعه وحدوده مادام الطاعن نفسه قد بين في جلسة البحث المنجزة ابتدائيا أن وجه مدخله للملك موضوع المطلب هو الإرث من والده دون أن يدلي للمحكمة بحجة تثبت أن المدعى فيه هو غير ما ورثه بدوره عن سلفه، ولا باستمرار الحيازة بالنسبة للورثة ما دام الطاعن ليس أجنبيا بل وارثا مع المطلوب، وبالتالي فإن حيازته العقار تكون له ولغيره من باقي الورثة، وأن القرار لم يحرف ما جاء في مذكرة الطاعن بخصوص تمسكه بعدم الانطباق وإنما اعتبر أن ذلك لم يقع منه إلا بعد مناقشته شروط الإحصاء وأمد التقادم بين الأقارب، وأن التمسك بأن تضمين الإحصاء أسماء عقارات معينة لا يعني أن الجد يملكها، ليس دفعا بعدم الانطباق بقدر ما هو مجادلة في الملك، وأن المحكمة مصدرة القرار لما ألغت الحكم الابتدائي بينت أسباب ذلك، وأنه لا يستفاد من وثائق الملف أن الطاعن تمسك أمامها بما جاء في الوسيلة بخصوص شهادة السماع في تحديد الورثة ولا إلى عدم إشارتها إلى تاريخ وفاة الموروث حتى ينعى على القرار عدم الجواب على دفوعه، وأن خروج المحكمة إلى عين المكان لتطبيق الرسوم باعتباره إجراء للتحقيق لا تقوم به إلا إذا كان ضروريا للفصل في النزاع، وأنه فضلا عن أن القرار لم يغض الطرف عن الطلب الذي تقدم به المطلوب في النقض والرامي إلى إيقاف البت في الدعوى إلى حين الفصل في دعوى القسمة ورده عليه بأسباب مقبولة، فإن اعتراض الطاعن عليه وطلبه من المحكمة رفضه تنعدم معه أية مصلحة له في إثارته كسبب من أسباب النقض. ولذلك فإن القرار حين علل بأن ”الثابت من رسوم الإراثة المدلى بها من المستأنف أن الطرفين معا ينتهيان في الإرث إلى نفس القعدود وهو جدهما الهالك يعقوب بن الصالح اليعقوبي الذي ترك مجموعة من الأملاك حضر لإحصائها جميع ورثته بمن فيهم موروثي المتعرض وطالب التحفيظ وبالتالي فإن رسم الإحصاء يلزمهما كما كان يلزم سلفهما، وأن وكيل طالب التحفيظ صرح بجلسة البحث المجراة ابتدائيا أن موكله ابن عم طالب التحفيظ (المتعرض) وأن أصل الملك هو الإرث من والده، وأنه طالما لم يتمسك بغير التصرف في أرض النزاع فإن الأصل في التركة هو ما تضنه رسم الإحصاء الذي يلزم المستأنف عليه لكون والده كان طرفا فيه ولكونه لم ينازع منذ البداية في انطباق الرسم المذكور على أرض المطلب عندما ناقش في مذكرته الجوابية المدلى بها بجلسة 17/02/2010 شروط إنجازه ودفع بانصرام أمد الحيازة بين الأقارب،وأنه طالما ثبت الملك للهالك يعقوب بن الصالح اليعقوبي على النحو المذكور أعلاه اعتمادا على القاعدة الشرعية ”الإقرار للموروث إقرار للوارث” وقاعدة ”من ات عن حق فلورثته إلى أن يثبت العكس” فإن إعمال قاعدة الاستصحاب يفضي إلى استمرار حالة الشياع إلى أن يثبت وقوع القسمة بدليل مقبول لأن كل مال بين يدي أحد الورثة يعتبر مملوكا لهم على الشياع، لذلك كان حريا بالمستأنف عليه أن يثبت وجه اختصاصه بالعقار المطلوب تحفيظه بحجة صحيحة تفيد إجراء القسمة البتية في أملاك الهالك وأنه فضلا عن كون الحيازة لا تقع بين الأقارب مها طال أمدها لأن الشريك على الشياع إنما يحوز لنفسه ولغيره من الشركاء فإن ما يؤاخذ على حجة المستأنف عليه وهي عبارة عن شهادة إدارية بالملك مسلمة من قائد قيادة سكورة أنها لم تحترم ضوابط تلقي الوثائق العدلية وغير مؤرخة ولا تتضمن سن الشهود للتأكد ن أهليتهم لأداء الشهادة فضلا عن خلوها من شرط النسبة وتراجع شاهدين من شهودها وهي عيوب مبطلة للوثيقة” فإنه نتيجة لكل ما ذكر يكون القرار معللا تعليلا سليما ومرتكزا على أساس قانوني وباقي تعليلاته المنتقدة تعتبر زائدة يستقيم القرار بدونها والوسيلتان بالتالي غير جديرتين بالاعتبار.

لهذه الأسباب؛

قضت محكمة النقض برفض الطلب وتحميل الطاعن المصاريف.

وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بمحكمة النقض بالرباط. وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من السادة: العربي العلوي اليوسفي رئيس الغرفة ـ رئيسا. والمستشارين: جمال السنوسي ـ مقررا. ومحمد أمولود والمعطي الجبوجي ومصطفى زروقي أعضاء. وبمحضر المحامي العام السيد رشيد صدوق وبمساعدة كاتبة الضبط السيدة كنزة البهجة.