الشفعة – طبيعتها – ممارستها من قبل الأجنبي – الحصول على الرخصة الإدارية – لا

القرار رقم 187

الصادر بتاريخ 17 فبراير 78

ملف مدني 55346

 

القاعدة:

الشفعة ليست بيعا لأن البيع عقد اختياري بالنسبة للطرفين بينما الشفعة إذا كانت اختيارية بالنسبة للشفيع يجوز له العدول عنها بمحض إرادته فهي إجبارية بالنسبة للمشفوع منه الذي لا يستطيع أن يتملص منها لكونها حق خوله القانون للشفيع لهذا فإن المحكمة تكون قد أساءت تطبيق ظهير سابع جمادى الأولى 1383/ 26  شتنبر 1963 المتعلق بمراقبة العمليات العقارية عندما رفضت طلب الشفعة الذي تقدم به شخص غير مغربي الجنسية بدعوى أنه لم يحصل على الرخصة الإدارية بذلك.

إن ظهير سابع جمادى الأولى المذكور يكون واجب التطبيق عندما تكون العملية العقارية اختيارية بالنسبة للطرفين معا أما إذا كانت إجبارية بالنسبة لأحدهما فلا مجال لتطبيقه إلا في حالة وجود نص خاص يوجب ذلك كما هوالحال بالنسبة للبيع عن طريق المزاد العلني إذ نص على ذلك صراحة ونظم كيفية تقديم طلب الرخصة الإدارية والأجل الذي يجب أن يقدم فيه وعين الموظف الذي ينبغي أن يؤشر عليه أما فيما يتعلق بطلب الشفعة فإن المشرع لم يشر إلى شيء من ذلك.

 

باسم جلالة الملك

إن المجلس:

وبعد المداولة طبقا للقانون:

فيما يتعلق بالوسيلة السادسة:

بناء على الفصل الأول من الظهير المؤرخ في 7 جمادى الأولى 1383 (26 شتنبر1963) المتعلق بمراقبة العمليات العقارية.

حيث يؤخذ من هذا النص أن العمليات بما فيها البيوعات عن طريق السمسرة المتعلقة بالأملاك الفلاحية أو المعدة للفلاحة خارج الدوائر الحضرية يتوقف إجراؤها على رخصة إدارية إذا كان أحد الأطراف المعنية بالأمر شخصا طبيعيا غير مغربي الجنسية.

وحيث يستفاد من أوراق الملف ومن محتوى القرار المطعون فيه رقم 197 الصادر عن محكمة الاستئناف بالبيضاء بتاريخ 9 جمادى الثانية 1395 موافق 19 يونيه 1975 أن أصبان البير قدم مقالا افتتاحيا إلى المحكمة الإقليمية بالدارالبيضاء ضد الحاج عبد الواحد ابن الحاج عبد الله بناني وعبدالعزيز بن محمد كسوس بمحضر المحافظ على الأملاك العقارية بالدارالبيضاء ذكر فيه أنه يملك على الشياع في ملك يدعى دار جيدور 2 موضوع الرسم العقاري عدد 6780 حرف س 044 63 جزء من 207.360 وأن أحد شركائه وهوهنري فيسكمير باع حقوقه المشاعة التي تبلغ 552 38 جزء من 207.360 للمدعي عليهما المذكورين أعلاه بمقتضى عقد عرفي بتاريخ 7 يوليوز 1969 قيد بالمحافظة العقارية بتاريخ 5 فبراير 1970 وبما أنه أراد أن يستعمل حقه في الشفعة قدم المشتريين بتاريخ 2 فبراير 1971 أي داخل الأجل القانوني وبواسطة كتابة الضبط لدى المحكمة الإقليمية بالدارالبيضاء عروضا حقيقية مشتملة على ثمن البيع وواجب التسجيل والتحفيظ والسمسرة وتحرير العقد غير أن هذه العروض قد رفضت فوقع إيداعها بنفس كتابة الضبط وكل ذلك حسب محضر رقم 6025 مؤرخ في 22 يبراير 1971 متعلق بالمدعى عليهما بناني عبدالواحد بن الحاج عبدالواحد بن عبدالله وكسوس عبدالعزيز بن محمد ثم رفعت القضية إلى المحكمة الإقليمية بالدارالبيضاء التي أصدرت حكمها بتاريخ 12 مارس 1973 بعدم صحة الشفعة وبعد الاستئناف صدر القرار المطعون فيه بتأييد الحكم الابتدائي لكون الشفعة بيع من البيوع بين المشتري والشفيع ولكون اصبان لم يحصل على الرخصة الإدارية المنصوص عليها في الفصل الأول من ظهير 26 شتنبر 1963 المتعلق بمراقبة العمليات العقارية.

لكن من جهة حيث إن الشفعة لا يمكن اعتبارها بيعا من البيوع خلافا لما ذهب إليه قضاة الموضوع ذلك أن البيع عقد يقع إبرامه اختياريا بالنسبة للشفيع يجوز له العدول عنه بمحض اختياره فإنها إجبارية بالنسبة للمشفوع من يده الذي لا حق له أن يتملص منها لكونها حق مطلق للشفيع خوله إياه القانون.

ومن جهة أخرى بإمعان النظر في مقتضيات ظهير 26 شتنبر1963 المشار إليه أعلاه وخاصة في فصليه الأول والثاني يتضح أن المشرع علق بصفة عامة على الرخصة الإدارية العمليات العقارية المبرمة بصفة اختيارية من قبل الطرفين المتعاقدين دون العمليات العقارية التي تكتسي صبغة إجبارية بالنسبة لأحدهما وقد نص فيما يرجع للعمليات الاختيارية على وجوب تقديم طلب الرخصة الإدارية موقعا عليه من قبل جميع الأطراف المعنية بالأمر الشيء الذي لا يتصور في العمليات الإجبارية كالشفعة.

وحيث إن المشرع عندما أراد أن يخضع للرخصة الإدارية وبصفة استثنائية عملية عقارية إجبارية كالبيع عن طريق المزاد العلني قد نص على ذلك صراحة ونظم كيفية تقديم طلب الرخصة الإدارية: الأجل الذي يجب أن تقدم فيه وعين الموظف الذي ينبغي أن يؤشر عليه.

وحيث إن المشرع لم يشر في ظهير 26 شتنبر 1963 إلى اكتساب الحقوق المشاعة عن طريق الشفعة ولا إلى كيفية وأجل تقديم طلب الرخصة في هذه الحالة فإن هذه العملية يجب اعتبارها غير خاضعة للرخصة الإدارية وبالتالي فإن اصبان لم يكن عليه أن يتقدم بأي طلب للحصول عليها وأنه قد مارس بصفة صحيحة حق الشفعة المخول له قانونا هذا بالإضافة إلى أنه يستخلص من الشهادة الصادرة بتاريخ 22 يوليوز 1971 عن إدارة التعمير والسكنى والمدلي بها في ملف الجوهر أن الملك موضوع الرسم العقاري 6780 حرف “س” معد للبناء الحضري نظرا لموقعه الأمر الذي يفيد أنه غير فلاحي وغير معد للفلاحة بمعنى الظهير المومي إليه أعلاه وبهذا فإنه خارج عن نطاق الظهير.

وحيث يستفاد مما تقدم أن قضاة الموضوع طبقوا مقتضيات الفصل الأول من ظهير 26 شتنبر 1963 المشار إليه أعلاه تطبيقا سيئا فيكونون بذلك قد عرضوا قرارهم للنقض.

وحيث إن الفصل 368 من قانون المسطرة المدنية يوجب على المجلس الأعلى التصدي للقضية والبت فورا في موضوع النزاع عندما يتوفر على العناصر الواقعية التي تمكنه من ذلك كما هوالشأن هنا وبناء على ما تقدم من حيثيات.

لهذه الأسباب

وبقطع  النظر عن باقي الوسائل المستدل بها

قضى المجلس الأعلى بنقض القرار المطعون فيه الصادر عن محكمة الاستئناف بالدارالبيضاء بتاريخ 19 يونيه 1975: وتصديا للقضية بإلغاء الحكم الابتدائي الصادر عن المحكمة الإقليمية بالدارالبيضاء بتاريخ 12 مارس 1973 تحت عدد 1617.

كما قضى بأن العروض الحقيقية التي قدمها اصبان للمدعى عليهما كسوس وبناني حسب محضر 22 فبراير 1971 عدد 6025 صحيحة وبإحلال أصبان محل المدعى عليهما في شرائهما المقيد في الرسم العقاري 6780 حرف ” س ” والمتعلق بالحقوق المشاعة وقدرها 552 38 جزء من 207.360 جزء موضوع العقد المبرم بين فيكسمير والمدعى عليهما بتاريخ 7 يوليوز 1969 والمشار إليه أعلاه وبأن ملكية هذه الحقوق انتقلت إلى اصبان البير.

كما أمر محافظ الملكية العقارية بالدارالبيضاء المعني بالأمر بتسجيل هذه الحقوق في الرسم العقاري المذكور في إسم البير اصبان وقضى على المدعى عليهما بجميع الصوائر.

 

الهيـأة

 

رئيس الغرفة:             المستشار المقرر:                  المحامي العام:

ذ. مكسيم ازولاي     ذ. عبدالكريم الحمياني       ذ. عبداللطيف المذكوري