الرهـن الرسمـي وإشكالاتـه بالنسبة للعقـار فـي طـور التحفيـظ
الرهـن الرسمـي وإشكالاتـه بالنسبة للعقـار فـي طـور التحفيـظ
الدكتـور حسـن فتوخ
قاض بالمحكمة الابتدائية بمراكش
وأستاذ بالمعهد العالي للقضـاء
مقدمـــــة:
يعتبر الرهن الرسمي أحد الحقوق العينية التبعية[40] الواردة على سبيل الحصر[41] طبقا لمقتضيات الفصل 8 من ظهير 2 يونيو 1915، وهو بهذه الصفة يخول لصاحبه الحق في تقديم مطلب التحفيظ شريطة موافقة رب الملك حسب الفقرة الخامسة من الفصل 10 من ظهير 12 غشت 1913 المتعلق بنظام التحفيظ العقاري[42].
ولعل دراسة الإشكالات التي يطرحها موضوع الرهن الرسمي بالنسبة للعقار في طور التحفيظ التي يخضع لازدواجية من حيث القانون الواجب التطبيق، تقتضي منا تقسيمه إلى محورين كالتالي:
المحور الأول: مفهوم الرهن الرسمي وأنواعه
المحور الثاني: أثر الرهن الرسمي على العقار في طور التحفيظ
المحور الأول: مفهوم الرهن الرسمي وأنواعه
الفقرة الأولى: تعريف الرهن الرسمي وخصائصه:
أولا: تعريف الرهن الرسمي:
عرف المشرع الرهن الرسمي في الفصـل 157 مـن ظهير 2 يونيو 1915 بأنــه:
“حق عيني عقاري على العقارات المخصصة لأداء التزام، وهو بطبيعته لا يتجزأ، ويبقى بكامله على العقارات المخصصة له، وعلى كل واحد وعلى كل جزء منها ويتبعها في أي يد انتقلت إليها “.[43]
ومعنى ذلك، أنه عقد بين المدين الراهن والدائن المرتهن، والراهن هو المدين الأصلي، وقد يكون من الغير ( الكفيل العيني )[44].
فالثابت أن الرهن الرسمي حق عيني عقاري يخول للدائن المرتهن ميزتي الأولوية والتتبع بمقتضى نص الفصل 185 من ظهير 2 يونيو 1915 المتعلق بالتشريع المطبق على العقارات المحفظة[45]. ومعنى ذلك، أن تفويت العقار المرهون من طرف المدين الراهن إلى الغير[46] لا يحرم الدائن المرتهن من حق التنفيذ على العقار، إذ إن حق التتبع هو ميزة تظهر عند التنفيذ على المرهون عندما يجد المرتهن أن المرهون قد خرج من ملكية المدين الراهن[47]، بل إنه يمكن للدائن المرتهن استرداد حيازة العقار المرهون مؤقتا في انتظار التنفيذ إذا تعلق الأمر طبعا بدين لفائدة مؤسسات الائتمان المستفيدة من المرسوم الملكي المؤرخ في 17 دجنبر 1968[48] تطبيقا لمقتضيات الفصل 59 منه.[49]
ذلك، أن النتيجة التي ستترتب كأثر للتنفيذ الجبري من طرف الدائن المرتهن المتمثلة في بيع العقار المرهون بالمزاد العلني استنادا إلى الحكم القضائي أو لشهادة التقييد الخاصة[50]، تستلزم بقوة القانون تقييد محضر إرساء المزاد بالرسم العقاري ونقل الملكية إلى المشتري الراسي عليه المزاد، دون الأخذ بعين الاعتبار انتقال ملكية العقار المرهون إلى الغير[51]، وجميع التقييدات اللاحقة نهائية كانت أو مؤقتة، وذلك تكريسا لقاعدة التطهير المنصوص عليها في الفصل 211 من ظهير 2 يونيو 1915 من جهة، وتحقيق الجدوى القانونية من الضمان العيني من جهة أخرى[52].
ثانيا: خصائص عقد الرهن الرسمي:
أولاً: هو حق عيني تابع للالتزام، فلا يقوم على استقلال بل مرتبط بالدين الأصلي فيقوم مع قيام الدين ويزول مع زواله بالانقضاء أو البطلان أو الإبطال.[53] وهذا ما أكدته المحكمة الابتدائية بمراكـش حينما اعتبــرت أن ” الرهن تابع لالتزام أصلي، فإذا سقط الأصل سقط الفرع سواء كان السقوط بوفاء الدين، أو بالمقاصة، أو بالإبراء، أو بأي طريق من طرق الوفاء. وأن وقوع الإبراء من الدين المضمون برهن رسمي يترتب عنه انقضاء الرهن الرسمي والتشطيب عليه من الرسم العقاري طبقا لمقتضيات الفصل 91 من ظهير 12 غشت التي 1913 “.
ثانياً : هو حق عيني عقاري فلا ينشأ ولا ينعقد إلا على عقار – كقاعدة عامة – وإن ارتبط الدين الأصلي بمنقول. ذلك أنه يجوز بصفة استثنائية وروده على البواخر والطائرات اعتبارا لقيمة هذا النوع من المنقولات.
ثالثاً : يتميز الرهن الرسمي بأنه حق غير قابل للتجزئة من ناحيتين، من ناحية العقار المرهون ومن ناحية الدين المضمون ويخضعان لقاعدة أن كل جزء من العقار ضامن لكل الدين وكل جزء من الدين مضمون بكل العقار. ومفاد هذه القاعدة أن كل جزء من العقار ضامن لكل الدين، أي أن الدائن يستطيع أن يستوفي كل الدين من أي جزء من العقار في حالة توزيعه أو اقتسامه، وكل جزء من الدين مضمون بكل العقار. وفي حالة وفاة الدائن المرتهن فإن الحق الشخصي يوزع على الورثة بصفتهم خلفا عاما. وأن وارث له الحق في أن يستولي على العقار وينفذ عليه لاستيفاء حقه فقط حتى لو كانت قيمة العقار أكبر من قيمة الدين، ولا يكون للراهن أن يعارض باعتبار أنه جزء من الدين.
الفقرة الثانية: أنواع الرهن الرسمي:
من المعلوم أن الرهن الرسمي ينقسم إلى ثلاثة أنواع كالتالي:
أولا: الرهن الجبري: عرفه المشرع في الفصل 163 من نفس الظهير بأنه: “هو المخول بحكم قضائي بدون رضى المدين “، وهو ينطلق من النص القانوني المقرر له ودون حاجة للاتفاق عليه والتعاقد بشأنه، أي أن الدائن يملك هذا الحق بقوة القانون على أموال المدين بدون حاجة لاتفاق تعاقدي، وهو الذي كان يسميه الفقه الفرنسي بالرهن الضمني[54].
وبذلك فالرهن الجبري يتقرر بموجب حكم قضائي صادر عن المحكمة المختصة ويصدر في غرفة المشورة بعد طلب من الدائنين أو الموصى لهم وبدون رضى المدين وبعد الاستماع إلى النيابة العامة ويأخذ رتبته من تاريخ تسجيله بالرسم العقاري[55].
ثانيا: الرهن الرضائي: وهو الرهن الذي يتم باتفاق الطرفين أو من ينوب عنهما بمقتضى وكالة خاصة[56]، ويمكن إنشاؤه إما بعقد رسمي أو عقد عرفي وفقا لمقتضيات الفصل 173 من ظهير 2 يونيو 1915، كما أن تحول الرهن أو فكه يجب أن يتم بنفس الطريقة الشكلية الذي نشأ بها، ما عدا حوالة الرهن الجبري المخول للمرأة المتزوجة أو تنازلها عن الرهن المذكور هو الذي يجب أن يبرم لزوما بعقد رسمي تحت طائلة عدم إنتاج أي أثر قانوني لهما.
ولعل هذا النوع من الرهون الرسمية، هو الأكثر شيوعا في الواقع العملي نظرا لأهميته في سوق التمويل[57] باعتباره ضمانة عينية كافية ووسيلة فعالة وأداة احتياطية يتم اللجوء إليها من قبل الدائنين المرتهنين عند عدم وفاء المدينين الراهنين بديونهم داخل الآجال المحددة[58].
ثالثا: الرهن المؤجل: وهو الرهن الذي خصه المشرع بالفصول من 182 إلى 184 من ظهير 2 يونيو 1915، باعتباره رهنا رسميا اتفاقيا قرر لضمان القروض القصيرة الأجل، ويخضع لنفس الأحكام المنظمة للرهن الرسمي الرضائي، ما عدا أنه لا يسجل بالرسم العقاري إلا بعد مضي أجل تسعين يوما، أي أن هذا النوع من الرهون يقع تأجيل إشهاره بالبيانات الواردة بالرسم العقاري للعقار المرهون طيلة المدة المذكورة، وذلك شريطة عدم الإضرار بالدائن المرتهن الذي يظل محتفظا برتبة رهنه من تاريخ إيداع الطلب لدى المحافظ على الأملاك العقارية في حالة تقديم أي طلب تسجيل جديد من طرف الغير خلال نفس المدة. ذلك أن الدائن المرتهن ملزم بتقديم طلب إلى المحافظة على الأملاك العقارية مرفوقا بنسخة من عقد الرهن الرسمي المؤجل يطلب بمقتضاه من المحافظ العقاري عدم تسجيل أي عقد كيفما كان نوعه على الرسم العقاري محل الرهن المؤجل من شأنه أن يضر بحقوقه، وفي مقدمتها مرتبته، وذلك داخل أجل تسعين يوما، وعلى المحافظ أن يستجيب لهذا التعرض خلال الأجل المذكور، ويسجله مؤقتا بالرسم العقاري حسب تاريخ إيداعه في سجل الطلبات. وأنه بصفة استثنائية، لا يدون في نظير الرسم العقاري المحتفظ بها لدى المحافظة [59].
غير أنه في حالة تقديم طلب تسجيل جديد أثناء مدة صلاحية الاعتراض، فإن المحافظ يقوم أولا بتسجيل الرهن المؤجل الذي يأخذ رتبته من يوم إجراء الإيداع المعتبر بمثابة اعتراض.أما إذا لم يتقدم أي شخص بطلب تسجيل حق على الرسم العقاري محل الرهن المؤجل طيلة مدة التسعين يوما، فإن الدائن المرتهن يلزم إما بسحب الوثائق في حالة حصول الوفاء بالدين، وإما أن يطلب من المحافظ تحويل تقييده المؤقت لحقه إلى رهن بات[60].
وجدير بالذكر أن استثناء الرهن المؤجل من القوة السلبية للسجل العقاري، يسميه البعض “إمكان التعرض” على التقييد في الرسم العقاري، بحيث يظل ساري المفعول لأجل لا يتجاوز تسعين يوما[61]، علما أن التعرض المقصود يتعلق برتبة الأسبقية في التسجيل.[62]
ولعل الحكمة من تقرير المشرع لمؤسسة الرهن المؤجل كاستثناء من الأثر الإنشائي للتسجيل – حسب بعض الفقه[63]– تتمثل في أن بعض رجال الأعمال يفضلون عادة أن لا يعلم الناس أنهم يوجدون في مركز مالي حرج أرغمهم على رهن عقاراتهم من جهة، وأن الرهن المؤجل يحقق حماية مصالح المدين والدائن في وقت واحد من جهة أخرى، إذ إن المدين يضمن بقاء رسمه العقاري خاليا من أثر الدين إذا قام بالوفاء بالتزامه داخل أجل تسعين يوما، في حين أن الدائن يضمن حفظ رتبة رهنه بأثر رجعي منذ تاريخ تقديم الطلب إلى المحافظ على الأملاك العقارية، وذلك درءا للمخاطر التي يمكن أن تطال العقار موضوع الضمان الخاص[64].
أما البعض الآخر من الفقه[65]، فإنه يرى أن الرهن المؤجل يضمن للدائن رهنا مقيدا ومنتجا لآثاره العينية بالرسم العقاري، ويوفر عليه مصاريف التسجيل والتشطيب المفروضة على الرهون الرسمية.
ونعتقد مع بعض الفقه[66] الذي ذهب إلى القول – عن حق – أن قصد المشرع ليس هو توفير مصاريف التسجيل والتشطيب، وإنما منح القروض القصيرة الأجل في المادة التجارية ضمانة متميزة، لأن الرهن يودع في سجل الإيداع ويقيد مؤقتا في الرسم العقاري، وأن تحصيل حقوق التسجيل والتشطيب يجد سنده التشريعي في مقتضيات الفصل 46 من القرار الوزيري الصادر في 4 يونيو 1915.[67] أما الرسم القار فيتم استخلاصه حتما، نظرا لورود الرهن على الرسم العقاري ولا يعفى من أداء هذه الحقوق الثابتة، سوى تسجيل الرهن غير المنصوص عليه بصفة استثنائية على نظير الرسم العقاري.
وجدير بالذكر أن صدور حكم بفتح مسطرة التسوية القضائية في حق المدين الراهن وفق المادة 560 من مدونة التجارة، يترتب عنه بقوة القانون منع أداء كل دين نشأ قبل صدور الحكم المذكور.
غير أنه يمكن للقاضي المنتدب أن يأذن للسنديك بأداء الديون السابقة للحكم وذلك لفك الرهن إذا كان يستلزمه متابعة نشاط المقاولة تطبيقا لمقتضيات المادة 657 من مدونة التجارة. وبذلك، فإن الدائن المرتهن رهنا مؤجلا يكون ملزما – قبل انتهاء مدة تسعين يوما – بضرورة تقييد الرهن الرسمي بالرسم العقاري محتفظا برتبته منذ تاريخ إيداع الطلب لدى المحافظ على الأملاك العقارية، ووجوب تصريحه بالدين المضمون بالعقار المرهون داخل الأجل بعد إشعاره من طرف السنديك باعتباره من الدائنين حاملي الضمانات تحت طائلة سقوط الحق وانقضاء الدين وفق مقتضيات المادتين 686 و 690 من مدونة التجارة.
ذلك أن الدائن لم تصبح لديه أية مزية في انتظار مضي مدة تسعين يوما ليقرر وفق الفصل 184 من ظهير 2 يونيو 1915، إما سحب الوثائق أو طلب التسجيل التام لحقه الذي لم يبق مضمونا بما قام به من إيداع معتبر بمثابة اعتراض، وإنما يجب عليه السعي إلى الحفاظ على حقه عن طريق تسجيل الرهن بالرسم العقاري قبل انقضاء المدة أعلاه حتى يصبح دائنا من حاملي الضمانات العينية ويستفيد من التمتع بالحقوق المنصوص عليها ضمن مقتضيات الفصل 686 وما يليه إلى 690 من مدونة التجارة، وعدم مواجهته بسقوط الحق إلا بعد ثبوت إشعاره من طرف السنديك وعدم مبادرته إلى التصريح داخل الأجل[68].
المحور الثاني: أثر الرهن الرسمي على العقار في طور التحفيظ
إن ورود رهن رسمي على عقار في طور التحفيظ يطرح ملاحظتين هامتين، أولاهما تتعلق بالمسطرة الواجبة قانونا لإشهاره بمطلب التحفيظ، وثانيهما تخص مسطرة تحقيق الرهن الرسمي من طرف الدائن المرتهن ومدى تعارضه مع مقتضيات الفصل 58 من ظهير التحفيظ العقاري.
وجوابا على ذلك، فإننا سنعمل على تقسيم هذا المحور إلى فقرتين:
الفقرة الأولى: إشهار الرهن الرسمي بمطلب التحفيظ
الفقرة الثانية: تحقيق الرهن الرسمي الوارد على مطلب تحفيظ
الفقرة الأولى: مسطرة إشهار الرهن الرسمي بمطلب التحفيظ
إن الأستاذ محمد شنان[69] قد اعتبر أن مسطرة الإيداع المنصوص عليها في الفصل 84 من ظهير 12 غشت 1913 بمثابة تقييد احتياطي من نوع خاص قصد الحفاظ على الرتبة ومواجهة الغير به، أي أن الجزاء الوحيد الذي يترتب عن عدم إيداع الوثائق بكناش التعرضات طبقا للفصل 84 المذكور هو فقدان رتبة التسجيل وعدم إمكانية مواجهة الغير به. وخلافا للرأي المذكور فإننا نعتقد أنه لا مجال إطلاقا لممارسة التقييد الاحتياطي على العقارات في طور التحفيظ، أو إمكانية اعتبار مسطرة الفصل 84 أعلاه كتقييد احتياطي من نوع خاص، على اعتبار أن المشرع العقاري خول لمن اكتسب حقا عينيا على عقار موضوع مسطرة التحفيظ الخيار بين إجرائين
لإثبات الحق المذكور قانونيا وماديا نص عليهما الفصلين 83 و 84 من ظهير 12غشت 1913 والفصل 8 من القرار الوزيري المؤرخ في 1915.6.3 المقرر لتفاصيل تطبيق نظام التحفيظ العقاري، وهما: الإيداع بسجل التعرضات، ونشر الخلاصة الإصلاحية بالجريدة الرسمية .
ذلك أن ممارسة هذين الإجرائين غير مشروطة بوجود نزاع بين الطرفين المتعاقدين كما هو الشأن بالنسبة للتقييد الاحتياطي، وإنما شرعا لإعلان حق كامل غير متنازع بشأنه بين المتعاقدين، وتتم ممارستهما حسب مصلحة المستفيد واختياره لكل واحد منهما متحملا بذلك طبعا النتائج المختلفة التي يمكن أن تترتب على ذلك.
– أما بالنسبة لموقف القضاء المغربي من هذه المسألة فقد صدر أمر عن رئيس المحكمة التجارية بالدار البيضاء[70] قضى بإجراء تقييد احتياطي على مجرد مطلب للتحفيظ ضمانا لديون بنكية مستندا في ذلك على مقتضيات الفصلين 20 من قانون إحداث المحاكم التجارية و 148 من ق م م، مخالفا بذلك مقتضيات الفصلين 85 و86 من ظهير 12 غشت 1913 التي تحدد نطاق ممارسة هذه المسطرة على العقارات المحفظة دون تلك التي في طور التحفيظ، وهو الأمر الذي دفع المحافظ على الأملاك العقارية المختص إلى رفض تنفيذ الأمر المذكور مبررا قراره بوجود صعوبة قانونية.
الفقرة الثانية: إشكالية تحقيق الرهن الرسمي الوارد على مطلب تحفيظ
نعتقد أن الرسم العقاري يشكل ضمانة توفر الاطمئنان للمؤسسة المالية المقرضة، ويمنع ظهور نزاعات في المستقبل حول ملكية العقار المرهون، لأن الرسوم العقارية تسمح بتسجيل وإشهار جميع الحقوق والتكاليف المترتبة على العقار السجلات العقارية، وكذا جميع الإجراءات المتبعة لتحقيق الرهن، وتحفظ الرتبة بين الدائنين في حالة تعددهم من خلال تقييداتهم على الرسم العقاري[71].
غير أنه بالرجوع إلى مقتضيات الفصل 10 من ظهير 12 غشت 1913، فإنها توحي صراحة بإمكانية نشوء عقد الرهن الرسمي على عقار غير محفظ، ويخول بالتالي للدائن المرتهن الحق في تقديم طلب تحفيظ العقار المرهون بناء على موافقة مالكه وهو المدين الراهن، في حين أن مقتضيات الفصل 84 من ظهير 12 غشت 1913 تسمح أيضا بإمكانية ورود رهن رسمي على عقار في طور التحفيظ من خلال نصها على ما يلي:
“إذا نشأ على عقار في طور التحفيظ حق خاضع للإشهار، أمكن لصاحبه من أجل ترتيبه في التسجيل والتمسك بالحق المذكور في مواجهة الغير، أن يودع بالمحافظة الوثائق اللازمة للتسجيل “، الشيء الذي دفع بعض الفقه إلى القول بأن عقد الرهن الذي نشأ قبل تأسيس الرسم العقاري – وبالرغم من إيداعه بالمحافظة العقارية – لايمكن معه اعتبار العقار مرهونا رهنا رسميا، بل لا يعدو أن يكون مجرد وعد بالرهن لا أقل ولا أكثر، بحيث إن تقييده النهائي يبقى معلقا على النتيجة التي سيؤول إليها مطلب التحفيظ، وليس بالتالي الحق للمحافظ في تسليم شهادة خصوصية بالرهن.[72]
وقد أكد العمل القضائي[73] هذا التوجه معتبرا ” أن مجرد وضع مطلب تحفيظ قطعة أرضية لا يفيد تملك طالب التحفيظ لها وتبقى خاضعة لأحكام الفقه الإسلامي ما لم يتم تأسيس الرسم العقاري. وأن إيداع الرهن بمطلب التحفيظ في إطار الفصل 84 من ظهير التحفيظ العقاري يعطي لصاحبه الحق في إمكانية ترتيب هذا الحق في التسجيل والتمسك به في مواجهة الغير على أن يسجل هذا الحق في الرسم العقاري يوم التحفيظ “.
وإذا كانت جميع مؤسسات القرض تحرص على وجوب كون العقار المرهون محفظا دون غيره من العقارات الأخرى، فإن نصوص المرسوم الملكي لسنة 1968 المحدث لمؤسسة القرض العقاري والفندقي[74] تسمح بمنح القروض مقابل إيقاع رهن رسمي على عقارات في طور التحفيظ[75]. ومن ثم فإن المحافظ على الأملاك العقارية يمكنه استثناء أن يسلم الدائن المرتهن الشهادة الخاصة بالرهن خلافا لمقتضيات الفصل 58 من ظهير 12 غشت 1913 التي تسمح بهذه الصلاحية حصريا في حالة وجود رهن على عقار محفظ.[76]. إذ بمقتضى هذه الشهادة[77] يمكن للدائن المرتهن ممارسة مسطرة تحقيق رهنه عن طريق الإنذار العقاري، وبالتالي بيع العقار المرهون بالمزاد العلني لاستيفاء مبلغ الدين من ثمن البيع.
غير أن الخطأ في اختيار المسطرة المناسبة قانونا لاقتضاء الحق، أو الإخلال بالإجراءات المسطرية وعدم احترامها بالتبعية إخلال بالشرط الإجرائي للصفة المخولة قانونا للطرف المدعي في تحريك الحماية التشريعية المتجلية في تحقق الوفاء بالدين لفائدة الدائن أو انتقال الحق العيني إلى مستحقه نهائيا بالرسم العقاري[78]. ومن ثم فإن الصفة في القانون الإجرائي تقتضي وجوبا سلوك المساطر القضائية المقررة لحماية الحق الموضوعي وفق الترتيب المنصوص عليه قانونا تحت طائلة تقرير جزاء البطلان الإجرائي من طرف الجهة المؤهلة لذلك[79].
ذلك، أن صفة الدائن المرتهن صاحب الامتياز الخاص لا تخوله قانونا الجمع بين الامتياز المخول له بالمرسوم الملكي المؤرخ في 17-12-1968 المتجسد في حيازة المرهون واستخلاص الدين من ربحه، وخضوع المقاولة المدينة الراهنة لصعوبات المقاولة وتسييرها من طرف السنديك تحت إشراف القاضي المنتدب[80]، لأن بقاء الحيازة بيده يتعارض مع غاية المشرع من وضع مساطر معالجة الصعوبات وهي حماية حقوق جميع الدائنين على السواء حسب اتجاه محكمة الاستئناف التجارية بالدارالبيضاء[81]، أو على الأقل فإن استمرار هذه الحيازة سيكون شكليا وعديم الأثر طالما أن السنديك هو الذي سيتولى قبض المداخيل وتوزيعها بين الدائنين حسب اتجاه محكمة الاستئناف التجارية بمراكش[82]. وقد تنبنى المجلس الأعلى النتيجة التي انتهت إليها استئنافية البيضاء بمناسبة فصله في طلب النقض المرفوع من طرف القرض الفندقي والسياحي ضد القرار الاستئنافي المذكور[83].
هوامش
[40]– يرتب العقد للدائن حق عيني تبعي هو الرهن. ويطلق الرهن على العقد الذي بين المدين والدائن، وعلى الحق العيني التبعي الذي يخول للدائن سلطة التقدم على سائر الدائنين العاديين والمرتهنين التالين له في المرتبة وأيضاً تتبع العين المرهونة في يد الغير.
[41]– خلافا للمقتضيات أعلاه، نشير في هذا الصدد إلى أن القانون الفرنسي يعتبر الحقوق العينية واردة على سبيل المثال وليس على سبيل الحصر. وأن هذا التحديد الحصري من طرف المشرع العقاري طرح إشكالا عمليا في المغرب حول الطبيعة القانونية للملكية المتعددة، أو ما يعرف ” بالوقت المجزئ “، ومدى اعتباره حقا عينيا أصليا قياسا على المميزات التي تتسم بها هذه الحقوق المنصوص عليها في الفقرة الأولى من الفصل 8 من ظهير 2 يونيو 1915 حتى يتأتى لصاحبه إشهاره بالرسم العقاري، أم اعتباره حقا عينيا مستقلا عن باقي الحقوق الأخرى المحددة تشريعيا على سبيل الحصر وبالتالي يتعذر على المحافظ العقاري تسجيله بالرسم العقاري؟
وجوابا عن ذلك، نعتقد أنه لا يمكن تكييفه على أنه حق انتفاع، لأن هذا الأخير ينقضي لزوما بوفاة المنتفع، في حين أن حق المنفعة المقتسمة ينتقل إلى الورثة بعد وفاة المالك له. غير أن التطبيق العملي لبعض المحافظات العقارية بالمغرب اتجه نحو تكييف الحق الناتج عن الملكية المتعددة بمثابة رهـن حيازي على العقار، وهو المنحى الذي تبنته المحافظة العقارية بسيدي يوسف بن علي بمراكش بشأن ” Les jardins de la palmeraie“، وذلك بموجب حق الاستفادة الطبيعية والمدنية الناتجة عن التنازل عن الحيازة المؤقتة لفائدة دائن أو مجموعة الدائنين في آن واحد.
وقد اعتبر الأستاذ سمير أيت أرجدال – عن حق – أن الإشكال يثار في حالة هدم المجمع السكني، فكيف يمكن ممارسة حق الحبس من قبل الدائن المرتهن رهنا حيازيا، خصوصا وأن ممارسة حق =المنفعة يكون مطابقا لفترة زمنية معينة وهي فترة الهدم. هذا فضلا عن أن للدائن حق استغلال العقار وجني ثماره المدنية عن طريق كرائه لنفس الفترة والحقبة المحددتين في عقد الرهن الحيازي، في حين أن المدين الراهن يتسلم مسبقا مبالغ مالية برسم ثمن شراء حقوق المنفعة المقتسمة بالتناوب الزمني. وأنه رغم اعتبارها ديونا عليه، فإنه لن يكون ملزما بردها لأصحابها إلا بعد انقضاء المدة المحددة في العقد، لأن ذلك سيمكنه من تغطية وأداء الديون التي اقترضها من أجل بناء الإقامة وتجهيزها.
– للمزيد من التوسع في هذا الموضوع راجع:
– سمير آيت أرجدال: ” التكييف القانوني “لحق الملكية المتعددة ” وفق التشريع المغربي – منشور بنشرة محكمة الاستئناف بمراكش – العدد 2 – سنة أبريل 2002 – المطبعة والوراقة الوطنية بمراكش – ص 237.
[42] – تجدر الإشارة إلى أن الفقرة الخامسة من الفصل 10 من ظهير 12 غشت 1913تنص على ما يلي:
” لا يجوز طلب التحفيظ إلا ممن يأتي ذكرهم:
…… خامسا: المتمتع بارتفاقات عقارية أو رهون رسمية وذلك بموافقة رب الملك….”.
ويلاحظ أن المؤسسات البنكية الخاصة لا تقبل العقارات غير المحفظة، والتي في طور التحفيظ كضمان للقروض التي يطلبها أصحاب العقارات المذكورة، وذلك راجع لمخاطر عدم استيفاء الديون في حالة عدم الوفاء من قبل الدائنين في الأجل المحدد، والناتج عن الوضعية القانونية لهذا النوع من العقارات المحفوفة بالمنازعات والتعرضات على مطالب التحفيظ.
[43] – نشير إلى أن نفس التعريف تبناه المشرع المصري في المادة 1030 من القانون المدني المصري التي تنص على أن الرهن الرسمي ” عقد به يكسب الدائن على عقار مخصص لوفاء دينه حقا عينيا ليكون له بمقتضاه أن يتقدم على الدائنين العاديين والذاتيين التالين له في المرتبة في استيفاء حقه من ثمن ذلك العقار في أي يد يكون “.
كما أن المادة 2114 من القانون المدني الفرنسي تضمنت الإشارة إلى نفس وذلك بتنصيصها على ما يلي:
«L’hypothèque est un droit réel sur les immeubles affectés à l’acquittement d’une obligation, elle est de nature indivisible, elle les suit dans quelques mains qui’ils passent».
وقد عرف الأستاذ المهدي الجم بأنه:
“عقد بمقتضاه يتفق الدائن والمدين على أن يخصص المدين أو من يعمل لمصلحته شيئا ماليا معينا يضمن للدائن دينه، وليكون له الحق قبل غيره من الدائنين في استيفاء دينه من ثمن ذلك الشيء، إذا لم يوف بالدين عند حلوله”.
راجع :
– المهدي الجم : “م . س” ـ ص 248 و 249 .
– وجدير بالإشارة إلى أن خاصية عدم قابلية الرهن الرسمي للتجزئة ليست قاعدة مطلقة، وإنما نسبية فقط بالنسبة للدائن المرتهن التي قررت لحمايته. إذ يمكن لهذا الأخير التنازل عنها طالما أنه ليس هناك أي منع تشريعي في هذا الإطار.
وقد أكد المجلس الأعلى هذه الإمكانية في أحد قراراته معتبرا ما يلي:
” …ولئن كان الرهن الرسمي لا يتجزأ بطبيعته ويبقى بأكمله على العقارات المخصصة له على كل واحد منها، فإنه لا يوجد مانع قانوني من قيام الدائن المرتهن بالتنازل عن مبدأ عدم تجزئة الرهن المنصوص عليه بالفصل 157 من ظهير 2يونيو 1915…”.
ـ قرار عدد 973 صادر بتاريخ 3 يوليوز 2002 في الملف التجاري عدد 1705/ 3 / 1 / 2000. (مشار إليه ضمن تقرير المجلس الأعلى لسنة 2002 ـ ص 102 ).
– للمزيد من الاطلاع في الموضوع انظر:
– سعاد الزروالي: ” تخصيص الرهن الرسمي في التشريع العقاري المغربي” – رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة – وحدة القانون المدني – كلية الحقوق – جامعة القاضي عياض مراكش – سنة 2000 – 2001.
– أحمد سلامة: ” التأمينات العينية – الرهن الرسمي “- دار التعاون للنشر والطبع والتوزيع – م.غ.م – 1966.
[44]– طرح الإشكال حول مصطلح المدين الوارد ضمن مقتضيات الفصل 469 من ق م م. وقد ذهب الأستاذ محمد سلام: في مؤلفه : تحقيق الرهن الرسمي ” – ص21 إلى القول أن كلمة المدين في هذا والفصل ربما قصد بها (الدائن)، لأنه هو الذي يستفيد من الضمان العيني، وليس المدين، الذي لا يمكن القول إنه يستفيد من الضمان إلا من حيث إنه يجنب بقية أمواله الحجز، ويحميها من البيع ولو لفترة محدودة وبصفة مؤقتة، لأن عدم كفاية ثمن بيع العقار المرهون للفاء بالدين يؤدي إلى مواصلة التنفيذ على بقية أموال المدين المنقولة ثم العقارية، وفي حدود ما يكفي للوفاء ببقية الدين. كل هذا ما لم يفضل الدائن المرتهن مباشرة التنفيذ على أموال المدين غير المرهونة شريطة حصوله في هذه الحالة على حكم قضائي.
ونعتقد أنه ليس هناك أي خطأ من المشرع في الفصل 469 أعلاه في استعماله لمصطلح المدين باعتباره المستفيد من الضمان العيني، لكون المقصود بذلك إما المدين نفسه، أو الضامن العيني. ومن ثم فإنه لا يمكن أن يقع البيع الجبري على جميع العقارات إذا كان الدين محل ضمان عيني بعينه، الشيء الذي يترتب عنه أحقية المدين الأصلي أو الكفيل العيني في إبرام التصرفات القانونية =بشأن باقي العقارات المملوكة له غير المثقلة بأي رهن، طالما أن الدائن لم يكن قد بادر إلى إيقاع حجز تحفظي عليها خشية من عدم كفاية العقار المرهون لتسديد دينه.
[45] – تنص مقتضيات الفصل 185 من ظهير 1915.6.2 على ما يلي : ” بما أن الدائنين الذين لهم رهن مسجل على عقار يتبعونه في أية أياد انتقل إليها ليرتبوا ويستوفوا ديونهم حسب ترتيب تسجيلهم…”
[46] – يطلق لفظ الحائز المنصوص عليه في الفصول من 185 إلى 196 من ظهير 1915.6.2 في فقه الضمانات العينية على الغير الذي انتقل إليه العقار المرهون.
– راجع: عبدالعالي بوطالب:” الوضع القانوني لحائز العقار المرهون رهنا رسميا في التشريع المغربي ” – رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة – كلية الحقوق – جامعة القاضي عياض – مراكش – سنة 1999- 2000.
[47]– راجع: يونس الزهري: ” بعض الإشكالات العملية لتحقيق الرهن الرسمي ” – منشور بمجلة المناهج – عدد مزدوج 7- 8- سنة 2005 – ص 30.
[48]– أصبح بنك “التجاري وفا بنك” يستفيد من مقتضيات نفس المرسوم الملكي الصادر في 17 دجنبر 1968 حسبما جاء في دورية للمحافظ العام في هذا الشأن.
[49]– ينص الفصل 59 من مرسوم 17 دجنبر 1968 على ما يلي:
” يمكن للمؤسسة في حالة ما إذا تأخر المدين عن الأداء أن تمتلك بموجب حكم يصدره رئيس المحكمة المختصة بطلب منها، وبعد مرور خمسة عشر يوما على توجيه إنذار العقارات المرهونة على نفقة المدين المتأخر عن الأداء وتحت مسؤوليته “.
وتفعيلا للمقتضيات أعلاه صدر أمر استعجالي عن رئيس المحكمة الابتدائية بمراكش جاء فيه ما يلي :
“… حيث إن المدعى عليها توصلت أنذار من المدعي من أجل الأداء داخل خمسة عشر يوما من تاريخ توصلها ولم تبادر إلى تسديد الدين المترتب في ذمتها من قبل عقود القرض التي أبرمتها مع المدعي مقابل رهون عقارية.
وحيث إن واقعة القرض والرهن وعدم وفاء المدعى عليها بالتزاماتها كلها ثوابت لم يعد للجدل فيها مكان.
وحيث إنه اعتبارا لحجم الدين الذي هو (- ) واستنادا إلى كون العارض من المؤسسات المالية التي تمول المشاريع الاستثمارية الكبرى للبلاد، فإننا نرى أنه يحق له حفاظا على مصالحه اللجوء إلينا في إطار المقتضيات القانونية المسطرة أعلاه، وبصفتنا قاضيا للمستعجلات لاتخاذ التدابير والإجراءات الوقتية السريعة والتي تخوله حيازة العقارات المرهونة حيازة مؤقتة من أجل تسهيل استيفاء دينه من العائدات التي تدرها “.
– أمر عدد 179 بتاريخ 12 فبراير 1998 في الملف رقم 117/98 منشور بمجلة المحاكم المغربية عدد 87 – مارس – أبريل 2001 – ص 206 وما يليها.
[50] – جاء في قرار للمجلس الأعلى ما يلي:
” … لكن ، حيث إنه بمقتضى الفصل 468 من ق ل ع ، الناص على أنه ” إذا كان لشخص واحد من أجل سبب واحد دعويان ، فإن اختياره إحداهما لا يمكن أن يحمل على تنازله عن الأخرى “، فإنه يحق للدائن اتخاذ كافة الإجراءات والمساطر التي يخولها له القانون من أجل الحفاظ على مصالحه والتوصل إلى استخلاص دينه ، ولا توجد أية مقتضيات خاصة بالرهن الرسمي تمنع الجمع بين =دعوى الأداء ومسطرة تحقيق الرهن ، والمحكمة مصدرة القرار المطعون فيه التي ردت ما أثير بشأن عدم إمكانية الجمع بين مسطرتي تحقيق الرهن ودعوى الأداء بقولها ” إنه إذا كان لشخص واحد من أجل سبب واحد دعويان ، فإن اختياره إحداهما لا يمكن أن يحمل على تنازله عن الأخرى وفق نص الفصل 468 من ق ل ع ، مما يجعل الدفع المتعلق بهذه النقطة في غير محله وينبغي رده واستبعاده ” تكون قد راعت مجمل ما ذكر ، ويكون قرارها مرتكزا على أساس ومعللا تعليلا كافيا ، وما جاء في الوسيلة من خرق لمقتضيات الفصل 1223 من ق ل ع غير قابل للتطبيق على النازلة لتعلقه بالرهن الحيازي على المنقول ، والوسيلة على غير أساس .
– القرار عدد : 1220المؤرخ في : 11/29/2006 ملف تجاري : عدد :858/3/1/2002 غير منشور.
[51] – ينص الفصل 87 من ظهير 1915.6.2 على ما يلي :
” إذا لم يوف الغير الحائز بالتزاماته الرهنية إيفاء تاما يحق لكل دائن مرتهن مسجل أن يحصل على بيع الملك المرتهن بدون تحفظ وهو بيد الحائز المذكور وفق الإجراءات الشكلية المقررة في الحجز العقاري بعد خمسة عشر يوما من الأمر الرسمي الموجه للمدين الأصلي والإنذار الرسمي المرسل للغير الحائز لأداء الدين الواجب أداؤه أو التخلي عن العقار “.
[52]– تنص مقتضيات الفصل 185 ظهير 2 يونيو 1915 على ما يلي :
=”… إن الغير الحائز يبقى ملزما بمجرد مفعول تسجيلات بجميع الديون الرهنية غير أنه يستفيد من المواعيد والآجال المخولة للمدين الأصلي “.
[53]– حكم ابتدائي صادر عن المحكمة الابتدائية بمراكش في الملف ابتدائي رقم 908/9/2010 بتاريخ 07/04/2011 غبر منشور الذي جاء في حيثياته ما يلي:
” … وحيث يستفاد من وثائق الملف أن الطرف المدعي قد أودع فعلا بصندوق المحكمة التجارية بمراكش مبلغ 2.000.000،00 ( مليوني درهم ) لفائدة الطرف المدعى عليه حسب الوصل رقم 1018 المؤرخ في 03/12/2009 حساب رقم 10511 ملف رقم 910/09. وأن هذا الإيداع تم بواسطة الشيك المسحوب عن البنك العربي عدد 4766.
وحيث من الثابت قانونا أن الرهن الرسمي ينقضي بانقضاء الالتزام الأصلي. أي ما معناه أن الرهن تابع لالتزام أصلي، فإذا سقط الأصل سقط الفرع سواء كان السقوط بوفاء الدين، أو بالمقاصة، أو بالإبراء، أو بأي طريق من طرق الوفاء. وأن وقوع الإبراء من الدين المضمون برهن رسمي يترتب عنه انقضاء الرهن الرسمي والتشطيب عليه من الرسم العقاري طبقا لمقتضيات الفصل 91 من ظهير =12 غشت التي 1913تنص على أن ” كل ما ضمن بالسجل العقاري من تسجيل وتقييد احتياطي يمكن أن يشطب عليه بموجب كل عقد أو حكم اكتسب قوة الشيء المقضي به يثبت انعدام أو انقضاء الواقع أو الحق الذي يتعلق به ما ذكر من التضمين “.
وحيث إن ثبوت واقعة أداء الطرف المدعي لمبلغ مليوني درهم بصندوق المحكمة التجارية بمراكش وفقا للمرجع المومإ إليها أعلاه، يترتب عنه لزوما انقضاء الرهن الرسمي المقيد لفائدة الطرف المدعى عليه بتاريخ 1/7/1988 سجل 121 عدد 637 حسب الثابت من شهادة المحافظة العقارية الموجودة بالملف، ويتعين معه بالتبعية التشطيب على الرهن المذكور من الرسم العقاري عدد…..
وحيث يتعين أمر السيد المحافظ العقاري بسيدي يوسف بن علي بمراكش بتقييد هذا الحكم وإجراء التشطيب على الرهن أعلاه من الرسم العقاري عدد …… “.
[54] ـ للتوسع في هذا الشأن راجع:
*- Marcel Planiol: «Traité élémentaire de droit civil »- 4éme édition – tome II- L.G.D.I – 1952 – P1269.
*- Marcel planiol et Georges Ripert: « Traité pratique de droit civil français »- tome XII suretes réels – 1972 – Librairie générale de droit et de jurisprudence – p 437.
*- Encyclopédie Dalloz: « Droit civil »- tome II- 2éme éd- 1980 – p 1.
[55] – انظر:
– المختار عطار: ” م . س ” – ص 96.
وتجدر الملاحظة أن الرهن الرسمي الإجباري ولئن كان يعتبر من الضمانات العينية المقررة للوفاء بديون معينة فإن الغاية من إنشائه هي حماية بعض الأشخاص الذين حددهم المشرع على سبيل الحصر دون حاجة إلى اتفاق مع المدين.
[56] – جاء في قرار للمجلس الأعلى ما يلي:
” … في حين أنه من جهة أولى فبمقتضى الفصلين 894 و 895 من قانون الالتزامات والعقود فإن إنشاء الرهن الرسمي نيابة عن الغير يتطلب إذنا صريحا من الموكل وعلى هذا الأخير أن ينفذ بالضبط المهمة التي كلف بها ولا يسوغ له أن يجري أي عمل يتجاوز أو يخرج عن حدود =الوكالة. ومن جهة ثانية فإنه لا يكفي التوضيح في صلب عقد القرض العرفي بأن المتعاقد أبرمه نيابة عن الغير وموافقته عليه لإلزام ذلك الغير بالقرض والرهن بل لا بد من الإدلاء بما يثبت قبوله. ولذلك فإن القرار المطعون فيه لما اكتفى بما ذكر للقول بصحة الرهن الرسمي ورتب على ذلك آثاره يكون خارقا للمقتضيات المذكورة ومعرضا للنقض والإبطال …”.
=- قرار عدد 657 بتاريخ 2/3/2005 ملف مدني عدد 691/1/1/2002 منشور بمجلة قضاء المجلس الأعلى عدد 67 – سنة 2007 – ص 25.
[57]– وإذا كانت المادة 32 من قانون تسنيد الديون الرهنية رقم 10/98 قد رتبت بقوة القانون عن تفويت الديون الرهنية نقل الرهون لفائدة صندوق التوظيف الجماعي للتسنيد، وكذا جميع الحقوق التابعة الأخرى المتصلة بالديون المذكورة مثل الضمانات والرهون، فإن المادة 39 من نفس القانون تضمنت الإشارة إلى المؤسسات المكلفة بالتحصيل المشار إليه في المادة 38 أعلاه تستفيد في حالة عجز المدين بأحد الديون الرهنية المفوتة طبقا للأحكام الواردة في هذا القانون بنفس الحقوق ونفس طرق التنفيذ – فيما يتعلق ببيع الرهن – التي كانت تستفيد منها المؤسسة المبادرة قبل تفويت الدين المذكور.
[58] – محمد الحلوي: مداخلة قدمت باسم المجموعة المهنية للبنوك بعنوان: ” الضمانات ” في الندوة الأولى للعمل القضائي والبنكي3 و4 دجنبر 1987 بالرباط – منشورات المعهد الوطني للدراسات القضائية – ص 191.
[59]– محمد بونبات – ” في الحقوق العينية…” م . س – ص 120.
[60] – سعاد عاشور – م س – ص 182.
[61]– الفهري وبلخياط – ” 120 سؤال وجواب في مسائل التحفيظ العقاري ” – الرباط – 1983- ص 12.
[62] – مازن الجم – ” م س ” – ج 2 – ص 481.
[63] – محمد خيري – م س – ص 513 وما يليها.
[64]– إذا كان المبدأ في التشريع المغربي أن أموال المدين ضمان عام لدائنيه، فإن ذلك مقيد بعدم وجود أسباب قانونية للأولوية في استيفاء الدين حسب مقتضيات الفصل 1248 من ق.ل.ع. أي أن المشرع خول للدائن حق الحصول من مدينه على ضمان خاص للاطمئنان على استيفاء حقه، ويأمن به من إعسار المدين ويدرأ عنه به غشه أو تدليسه أو إهماله، ومزاحمة باقي الدائنين له.
وتنقسم الضمانات الخاصة إلى نوعين، ضمانات شخصية وأخرى عينية.
– ويقصد بالضمانات الشخصية، ضم ذمة أو أكثر إلى ذمة المدين الأصلي، كالكفالة وتضامن المدينين مثلا، فيصبح للدائن بدلا من مدين واحد مدينان أو أكثر كلهم مسؤولون عن الدين، أما في وقت واحد وإما على التعاقب، وبذلك يكفل الدائن أكثر من ذمة، فإذا أعسر المدين رجع الدائن على غيره من المسؤولين الآخرين لاستيفاء حقه.
– أما الضمانات العينية فمعناها، تخصيص مال معين يكون عادة مملوكا للمدين لتامين حق الدائن فيكون لهذا الأخير حق عيني تبعي على هذا المال منقولا كان أو عقارا.
ويستفاد من خلال هذه التفرقة، أن الضمان الشخصي أضعف من الضمان العيني، بحيث لا يخول للدائن آلا حق الضمان العام على ذمة الملتزمين به مهما تعددوا، ويكون معرضا لما كان يخشاه من إعسار الملتزمين فلا يحصل على حقه كاملا، وقد لا يحصل عليه بالمرة. في حين أن الضمان العيني هو الضمان الأقوى لأنه يجعل الدائن في منأى من التأثر بحالة المدين، ويكفل لصاحبه الحصول على حقه كاملا من منتوج ثمن الشيء المخصص للوفاء به، سواء كان منقولا أو عقارا، إذ لا يتعرض لأي خطر مادامت قيمته تكفي طبعا لسداد دينه.
ونظرا لخصوصية الضمانات العينية باعتبارها استثناء من قاعدة المساواة بين الدائنين في الضمان العام، فإنها قد وردت على سبيل الحصر، حيث قصرها القانون على الرهن الرسمي والرهن الحيازي وحقوق الامتياز.
للمزيد من التوسع في الموضوع راجع :
– عبدالرزاق أحمد السنهوري: ” الوسيط في شرح القانون المدني ” – الجزء العاشر – التأمينات الشخصية والعينية – دار إحياء التراث العربي – القاهرة – 1970 – ص 6 وما يليها.
– سمير عبد السيد تناغو: ” التأمينات الشخصية والعينية ” – منشأة المعارف – الإسكندرية – 1986 – ص 2 وما يليها.
– محمد وحيد الدين سوار: ” شرح القانون المدني ” – الحقوق العينية – الجزء الثاني – ” الحقوق العينية التبعية ” – مطابع ألف باء – دمشق – 1969 – ص 8 وما بعده.
– محيي الدين اسماعيل علم الدين: ” التأمينات العينية في القانون المصري والمقارن ” – دار النهضة العربية – الطبعة الرابعة – ت ط غ م – ص 7 وما بعدها.
[65] ـ- Paul Decroux: “Droit Foncier Marocain” – op.cit.p 421.
[66] – سعاد عاشور: “م س” – ص 183.
[67]ـ جاء في كتاب للمحافظ العام رقم 4685 بتاريخ 7دجنبر 1998 ما يلي: ” يشرفني أن أنهي إلى علمكم أن إيداع السند المتضمن للرهن المؤجل لدى المحافظ يعتبر بمثابة اعتراض مدته 90 يوما من تاريخ إجراءه ويقيد مؤقتا في الرسم العقاري المعني، ولهذا، تؤدى عنه الرسوم المستحقة لصندوق المحافظة العقارية طبقا لمقتضيات الفصل 46 من القرار الوزيري المؤرخ في 4 ـ 6 ـ 1915 والفقرة هـ من الباب الثاني من المرسوم المؤرخ في 30 ـ 06 ـ 1997 المتضمن لتعريفة رسوم المحافظة العقارية، وذلك لكون حقوق الدائن تبقى محفوظة بنفس الكيفية التي تحمي بها الحقوق المقيدة لفائدة الدائن المرتهن رهنا عاديا “.
[68] – وقد جاء في أمر القاضي المنتدب في ملف التسوية عدد 190 المفتوح أمام المحكمة التجارية بالدار البيضاء الصادر بتاريخ 30أبريل2002 تحت عدد 138/190/02 ما يلي: ” وحيث إنه لذلك يكون الدين المطالب برفع السقوط عنه دين امتيازي لا يواجه صاحبه بالسقوط وبالتالي تكفيه مراسلة للسنديك أو للقاضي المنتدب دونما حاجة إلى هذه المسطرة طبقا للمادة 690 من مدونة التجارة “. ، راجـع: د محمد صابر ” م س ” ص 16.
[69]– محمد شنان: ” عبثية الإبقاء على الأثر المطلق لقرار التحفيظ بعد الاستقلال ” – منشور بالندوة المشتركة حول نظام التحفيظ العقاري بالمغرب – الرباط 4- 5 ماي 1990 – طبع ونشر مديرية المحافظة العقارية والأشغال الطبوغرافية – غشت 1992 – م . س – ص 95.
[70] – أمر صادر بتاريخ 26 أكتوبر 2000 تحت عدد 2049 – ملف رقم 29/19/99 منشور بمجلة المحاكم المغربية – عدد 84 – ص 201.
– للمزيد من التوسع راجـع في هذا الصـدد:
– محمد شنان: ” عبثية الإبقاء على الأثر المطلق لقرار التحفيظ بعد الاستقلال ” – منشور بالندوة المشتركة حول نظام التحفيظ…– م . س – ص 95.
– عبدالكريم السباعي: ” صعوبة الخيار بين النشر والإيداع ” – منشور بمجلة التحفيظ العقاري – العدد4–يونيو 1993 – ص 14.
– محمد بوعزاية: “الضمانات القانونية في الحقوق العقارية – الجزء الأول – في التقييد الاحتياطي” – الأحمدية للنشر – طبعة أولى – 2000.
– Salel: « De l’opposition à l’immatriculation »- Recueil de législation et de jurisprudence Marocain- Penant – 1937 – p 25.
– Boubker Elfassi: « Effets de la décision d’immatriculation à l’égard des ayants cause du requérant »- colloque organisé sur le régime de l’immatriculation foncière au Maroc – Rabat , le 4 et 5 mai 1990 – p 47.
[71]– ينص الفصل 77 من ظهير التحفيظ العقاري على: ” ” ترتيب الأولوية بين الحقوق المثبتة على العقار الواحد تابع لترتيب التسجيلات “.
[72] – للاطلاع بتفصيل حول الموضوع راجع:
– عبد الواحد الشعير: “إشكالية الرهن العقاري الرسمي كضمان بنكي في ضوء التشريع المغربي بين النظرية والتطبيق”- أطروحة لنيل دكتوراه الدولة في القانون الخاص – كلية الحقوق – جامعة الحسن الثاني الدارالبيضاء – سنة 1995.
– زنبوري يحيى وبنعيادة علي – ” مسؤولية المحافظ في ميدان التحفيظ العقاري ” – بحث لنيل دبلوم السلك العادي للمدرسة الوطنية للإدارة العمومية – الرباط – سنة 1991- 1992 – ص 113.
– محمد خيري: ” العقار في طور التحفيظ والشهادة الخاصة بالرهن ” – منشور بمجلة الحدث القانوني – عدد 15 – 1998.
– أحمد دحمان: ” المرحلة القضائية لاستخلاص الديون البنكية ” – الندوة الثالثة للعمل القضائي والبنكي في موضوع: العمل القضائي وتطورات القطاع البنكي بالمغرب – بتاريخ 19 و 20 يونيو 1993 – مطبعة الأمنية – الرباط – 1994.
[73] – جاء في حكم صادر عن المحكمة الابتدائية بابن جرير ملف عدد 12/12/07 حكم رقم 27 صادر بتاريخ 22/03/2007 منشور بمنشورات مجلة الحقوق المغربية – دلائل الأعمال القضائية – 1- سنة 2009 – ص 61 ما يلي:
” … وحيث إن ما قام به الطرف المدعي من تقييد للرهن على مطلب التحفيظ بمبادرة من المدعى عليه إنما قيده السيد المحافظ في إطار الفصل 84 من ظهير غشت 1913 والذي يعطي لصاحب الحق إمكانية ترتيب هذا الحق في التسجيل والتمسك به في مواجهة الغير على أن يسجل هذا الحق في =الرسم العقاري يوم التحفيظ إذا سمح به إجراء المسطرة كما ينص على ذلك الفصل 84 المذكور، وبالتالي فإن هذا التسجيل هو إجراء لضمان الحق وتسجيله بالرسم العقاري المزمع إنشاؤه ولا يسمح بأكثر من ذلك “.
[74] – طرح التساؤل حول كيفية التعامل مع الرهون المطلوب تقييدها لفائدة القرض الفلاحي المغربي بعد تحوله إلى شركة مجهولة الاسم وذلك من زاوية الإعفاء الذي كان مقررا له بمقتضى المادة 11 مكرر من القانون المالي لسنة 1998؟
يجيبنا المحافظ العام بموجب دوريته عدد 1315 بتاريخ 16 يونيو 2004 معتبرا أن الفقرة الثانية من المادة 7 من القانون رقم 99ـ15 القاضي بإصلاح القرض الفلاحي تنص على ما يلي:
” تظل كذلك الإعفاءات من رسوم المحافظة على الأملاك العقارية مطبقة على العقود المتعلقة بعمليات القرض الممنوح للفلاحين من لدن القرض الفلاحي للمغرب لأجل إنجاز عمليات فلاحية “. وبذلك ظل الإعفاء المذكور ساري المفعول، غير أنه يجب الإشارة إلى أن الاستفادة من هذا الإعفاء مشروطة بثلاثة شروط وهي:
– أن يكون القرض ممنوحا من طرف القرض الفلاحي للمغرب.
– أن يكون المستفيد من القرض فلاحا.
– أن يكون القرض ممنوحا من أجل إنجاز عمليات فلاحية”.
[75] ـ ينص الفصل 10 من المرسوم الملكي بمثابة قانون رقم 7- 6- 552 17- 12- 1968 المتعلق بالقرض العقاري والسياحي على إمكانية تقييد عقد القرض في الصك العقاري أو إيداعه طبقا للكيفيات المنصوص عليها في الفصل 84 من ظهير 9 رمضان 1331 (12غشت 1913) المتعلق بالتحفيظ العقاري.
– كما أن الفصل 22 من ظهير 4 دجنبر 1961 المتعلق بالصندوق الوطني للقرض الفلاحي سابقا ينص على أن ” الصناديق المحلية تؤلف من شركاء وأشخاص ذاتيين أو معنويين. وأضاف الفصل 23 من نفس الظهير على أنه يقبل بصفة شريك المستغلون الفلاحيون سواء كانونا ملاكين أو مكترين أو مزارعين أو مشاركين بالمزارعة في الأراضي الفلاحية أو الغابوية في الدائرة الترابية للصندوق، ويمكن لهؤلاء الاستفادة من القرض سواء بتقديم ضمانة أو بدونها وفق الفصل 27 من نفس القانون”.
[76] – ينص الفصل 11 من نفس المرسوم الملكي أعلاه على ما يلي:
” إن العقود المتعلقة بالسلفات الممنوحة من طرف مؤسسات القرض المقبولة تسلم إلى المحافظ على الأملاك العقارية الذي يسجل الرهن، ويسلم عنه شهادة طبق الشروط المنصوص عليها في الفصل 58 من ظهير 9 رمضان 1333 (12 غشت 1913) بشأن التحفيظ العقاري، وتكتسب هذه الشهادة صبغة رسم نافذ المفعول ويضع عليها المحافظ على الأملاك العقارية عبارة سلمت نسخة مطابقة للأصل لأجل التنفيذ ويذيلها بإمضائه. وبالرغم من مقتضيات الفصل 58 المشار إليه أعلاه، فإن المحافظ يسلم الشهادة الخصوصية ولو كان الأمر يتعلق بعقارات في طور التحفيظ…”.
[77] ـ تعتبر الشهادة الخاصة بالرهن الوثيقة الأساسية التي تعتمد عليها مسطرة تحقيق الرهن الرسمي، وتغني عن اللجوء للقضاء لاستصدار حكم بأداء الدين لأنه يكون ثابتا بمقتضى عقد الرهن المسجل، والشهادة الخاصة تجسد هذا الدين، ولا يبقى أمام المدين للتخلص من آثار هذا الشهادات إلا إثبات حصول الأداء، أو القيام به فورا. ومن ثم فإن الشهادة الخاصة بالرهن هي التي تقوم مقام هذا الحكم. وبناء عليه يفتح ملف الإنذار العقاري في مرحلة أولى، وملف الحجز التنفيذي العقاري في مرحلة ثانية والتي تنتهي بنزع ملكية العقار وبيعه بالمزاد العلني.
وتختلف الشهادة الخاصة بالرهن عن الشهادة الخاصة بالتقييد، فالأولى تعتبر بمثابة سند تنفيذي تخول للدائن إمكانية التنفيذ الجبري، أما الثانية فهي تتعلق بإثبات وقائع معينة أو يتم طلبها لإجبار باقي المالكين على الشياع على إنهاء حالة الشياع طبقا لمقتضيات الفصل 978 من ق. ل. ع.
ونظرا للخلط الواقع عمليا من طرف بعض المحافظين العقاريين جاءت مذكرة للمحافظ العام رقم 171 بتاريخ 23 يناير 1989، ثم تلتها مذكرة المصلحة رقم 566 بتاريخ 27 مارس 1999، ثم تلتها رسالة المدير عدد 2841 بتاريخ 1 يناير 1991، تحرص كلها على تفادي الخلط الواقع بين الشهادتين أعلاه من الناحية العملية.
[78]– نشير في هذا الصدد إلى أن حماية الحق المتعلق بعقار في طور التحفيظ عن طريق الدعوى أو المنازعة، أو ترتيب حق عيني لا يمكن أن تتم خارج مسطرة التحفيظ التي هي مسطرة خاصة ولا تخضع للقواعد العامة في التقاضي تحت طائلة رفض الطلب وضياع الحق اثر تأسيس الرسم العقاري. إذ جاء في حكم صادر عن المحكمة الابتدائية بمراكش عدد 174 بتاريخ 13 فبراير 2007 ملف رقم 238-9-06 غير منشور ما يلي:
” حيث إن مطالب المدعيين ترمي إلى الحكم بإبطال عقد البيع المؤرخ في 9 شتنبر 2002 الذي اشترت بموجبه شركة فاضل 84 قطعة أرضية من شركة سكينة 1 للإنعاش العقاري، وتقدمت بطلب تحفيظه حيث فتحت له مطالب تحفيظ تحمل أرقام…
وحيث دفعت كل من شركة فاضل 84 أن مطالب التحفيظ هاته كانت محل تعرضات بت فيها القضاء بموجب أحكام بعضها نهائي والبعض الآخر لازال معروضا على أنظار محكمة الاستئناف وهو ما لم ينازع فيه المدعيان.
وحيث إن أي نزاع يتعلق بعقار في طور التحفيظ لا يمكن إثارته أمام القضاء خارج مسطرة التعرض على مطلب التحفيظ، وهي مسطرة خاصة تخضع لقواعد خاصة نص عليها ظهير 12 غشت 1913 =وبالتالي فقد كان على المدعين التعرض على مطالب التحفيظ التي يتمسكان أنها تنصب على عقار آل إليهما عن طريق الشراء أو تقديم طلب إلى السيد وكيل الملك من أجل فتح أجل جديد للتعرض.
وحيث إن المجلس الأعلى كرس هذا الاتجاه في العديد من قراراته من بينها على سبيل المثال القرار عدد 164 الصادر بتاريخ 10-1-2001 في الملف المدني 1671/1/2/99 والذي جاء فيه على الخصوص: ” حيث ثبت صحة ما عابه هذا الفرع من الوسيلة على القرار ذلك أن دعوى المطلوبين في النقض تهدف إلى نقل الملكية نصف مطلبي التحفيظ عدد… و… وتسجيل التعاقد بالمطلبين المذكورين، وهو ما يفيد أن المتنازع في عقار في طور التحفيظ يجب أن يمر بمسطرة التحفيظ، إذ لا تقبل أي دعوى ترفع باستقلال عن مسطرة التحفيظ التي هي مسطرة خاصة تخضع في مجملها لقواعد خاصة ولا تخضع للقواعد العامة في التقاضي، ومحكمة الاستئناف لما طبقت القواعد العامة في التقاضي وقبلت دعوى بطلب تنفيذ للالتزام المتعلق بحق عيني على عقار في طور التحفيظ تكون قد خرقت القواعد الأساسية المنصوص عليها في ظهير التحفيظ العقاري الواجبة التطبيق على النازلة، وجاء بذلك قرارها فاسد التعليل الموازي لانعدامه مما يستوجب نقضه… “.( مصنف قضاء المجلس الأعلى في التحفيظ العقاري من سنة 1991 إلى سنة 2002 – الصفحة 104 – تنسيق وإعداد عبد العزيز توفيق ).
وحيث بذلك يكون طلب المدعيين غير مرتكز على أي أساس قانوني فكان حريا بالرفض “.
[79] ـ نشير إلى أن المجلس الأعلى اعتبر أنه ” لا يجوز أن يعرض على القضاء أي نزاع ينشأ في حظيرة التعاونية قبل محاولة الوصول إلى صلح على يد الإتحاد المختص أو على يد مكتب تنفيذ التعاون في حالة عدم وجود هذا الاتحاد طبقا لمقتضيات الفصل 81 من الظهير المؤرخ في 5أكتوبر84 المحدد للنظام الأساس العام للتعاونيات. وتعتبر المحكمة قد بتت على غير أساس وعرضت قرارها للنقض حينما قضت بطرد الطاعن الذي لازال يعتبر نفسه عضوا في التعاونية المطلوبة من المدعى فيه دون أن تتأكد من احترام المسطرة المنصوص عليها في الفصل 81 المذكور قبل عـرض النزاع عليها “.
ـ قرار عدد 1913 ـ صادر بتاريخ 16يونيو 2004 في الملف المدني عدد 3668يناير4/2001 منشور بمجلة قضاء المجلس الأعلى عدد 62 ـ السنة 25 ـ ص 76.
[80] ـ أما إذا تعلق الأمر بخضوع المقاولة لمسطرة التصفية القضائية، فإن رفع الدعوى منها أو عليها يجب أن يكون باسم المصفي وذلك خلافا لمقتضيات الفصل 516 من ق م م والفصل 1070 من ق.ل.ع.
وقد جاء في قرار للمجلس الأعلى عدد 288 بتاريخ 7/2/2001 ملف تجاري عدد 1095/3/2/99 منشور بمجلة قضاء المجلس الأعلى عدد 59ـ60 ـ السنة 24 ـ ص 246 ما يلي:
” خلافا لمقتضيات الفصل 516 من قانون المسطرة المدنية وبمقتضى الفصل 1070 من قانون الالتزامات والعقود فإن المصفي هو الذي يمثل الشركة في طور التصفية وعليه فإن الطالب لما وجه طعنه ضد شركة التامين العربية في شخص ممثلها القانوني والحال أنها في طور التصفية ابتداء من… يكون قد وجه طعنه ضد غير ذي صفة وخالف الفصل الأول من ق م م والفصل 1070 من ق.ل.ع مما يستوجب التصريح بعدم قبوله “.
[81] ـ قرار محكمة الاستئناف التجارية بالدارالبيضاء الصادر بتاريخ 19 أكتوبر 1999 في الملف عدد 4444 – 99 و5673 – 99 غير منشور، اعتبر أن لجوء المستأنف إلى المطالبة بتطبيق مساطر المعالجة يقوم دليلا على تنازله عن هذا الامتياز، وأن المواد المنظمة لهذه المساطر يفيد أن المشرع أناط بالسنديك وحده مهمة القيام بالإجراءات المتعلقة بهاته المساطر ولم يسندها لأي دائن، وإنما خول الدائنين صفة مراقبين، وأكد أن حيازة المدعي للمقاولة تتعارض مع غاية المشرع من وضع مساطر معالجة الصعوبات وهي حماية حقوق جميع الدائنين على السواء، وأن المدعي يبقى مجرد دائن للمقاولة ومحقا في التصريح بدينه لدى السنديك.
[82] ـ قرار محكمة الاستئناف التجارية بمراكش عدد 109 صادر بتاريخ 22 فبراير 2000 في الملف عدد 99 – 2000 منشور بمجلة المحاكم المغربية عدد 82 – بتاريخ 4 يونيو 2000 – ص 180 ورد ضمن حيثياته ما يلي:
“… لما كانت المادة 657 من المدونة تمنع أداء كل دين نشأ قبل صدور حكم فتح المسطرة مع مراعاة الاستثناء المنصوص عليه في الفقرة الأخيرة من ذات المادة التي تخول القاضي المنتدب إمكانية الإذن للسنديك بأداء الديون السابقة للحكم بقصد فك الرهن واسترجاع الشيء المحبوس إذا استلزم ذلك متابعة النشاط فإنه استنادا لقاعدة المساواة بين جميع الدائنين المقررة بمقتضى المادة 653 التي تمنع إجراء أي تنفيذ على المنقولات أو على العقارات يتعين القول بعدم أحقية المستأنف (الدائن) في الاستمرار في قبض المداخيل وهذا يؤدي إلى القول إن الحيازة التي بيده أصبحت فارغة من مضمونها وبالتالي تبقى صلاحية تقدير ما إذا كان من مصلحته الاستمرار في الحيازة لمعرفة نشاط المؤسسة أو التخلي عنها… “.
[83]ـ قرار المجلس الأعلى عدد 1964 صادر بتاريخ 26 ـ 9 ـ 2001 ملف تجاري عدد 465 ـ 2000 منشور بمجلة قضاء المجلس الأعلى عدد 57 ـ 58 ـ السنة 23 ـ ص 524 جاء فيه ما يلي: