التحفيظ العقاري – وجوب استئناف الحكم التمهيدي مع الفاصل في الجوهر – لا

قرارالمجلس الاعلى عدد 753

المؤرخ في : 28-02-2007

ملف مدني عدد 1245-1-1-2006

القاعدة:

يكفي في مادة التحفيظ الاشارة الى الطعن بالاستئناف   ضد الحكم الابتدائي الفاصل في الجوهر والذي قضى بعدم صحة تعرض المتعرض دون حاجة الى الاشارة الى الطعن صراحة في الاحكام التمهيدية لان الفصل 140 من قانون المسطرة المدنية لا  يعمل بها في هذه المادة.

                                                                                            

إن قبول التعرض أو عدم قبوله هو من اختصاص المحافظ، إذ أنه بمقتضى الفصلين 37 و45 من قانون التحفيظ العقاري فإن المحكمة إنما تبت في وجود الحق المدعى به من قبل المتعرض ونوعه ومحتواه ومداه.

 

يعتبر طالب التحفيظ في حكم الحاضر في المعاينة اذا استدعي لحضور المعاينة رفض النوصل  احد الاطراف الذين لهم الصفة في تسلم الاستدعاء التي رفضت  وذلك بعد انقضاء ض طبقا للفصل  39 من قانون المسطرة المدنية .”

 

و بعد المداولة طبقا للقانون

حيث يستفاد من مستندات الملف أنه بمقتضى مطلب تحفيظ قيد بالمحافظة العقارية بالرشيدية بتاريخ 21-03-1995 تحت رقم 21624/14 طلب كيان لحسن بن المدني تحفيظ الملك الكائن بمركز تنجداد دائرة كلميمة المشتمل على بناية عبارة عن سكن ذي طابقين ومقهى أسفله تحت إسم “مقهى الواحة” حددت مساحته في آر واحد و48 سنتيارا بصفته مالكا له حسب الملكية عدد 674 وتاريخ 05-08-1975 يشهد شهودها له بالملك والتصرف مدة عشرة أعوام سلفت عن تاريخ الإشهاد منذ أن قام ببنائها. فتعرضت على المطلب المذكور بتاريخ 28-03-2000 (كناش8 عدد354) كل من كيان هشومة وكيان ماما بنتا المدني مطالبتين بحقوقهما المشاعة في العقار موضوع المطلب المنجر لهما من أخيهما واخي طالب التحفيظ لحسن المذكور أعلاه الهالك امحمد بن المدني.

وبعد إحالة ملف المطلب على المحكمة الابتدائية بالرشيدية أدلت المتعرضتان بنسخة من رسم شراء مضمن أصله تحت عدد 92 وتاريخ 11-09-1964 يتضمن شراء لحسن بن المدني طالب التحفيظ أصالة عن نفسه ونيابة عن شقيقه محمد “فتحا” وبرسم إراثة هذا الأخير عدد 40 وتاريخ 07-06-2002. وبتاريخ 24-10-2002 أصدرت المحكمة المذكورة حكمها عدد 429 في الملف رقم 28/2002/5 بعدم صحة التعرض استانفته المتعرضتان. وبعد إجراء محكمة الاستيناف معاينة على محل النزاع ألغت الحكم الابتدائي المستانف وحكمت بصحة التعرض المذكور وذلك بمقتضى قرارها المطعون فيه بالنقض أعلاه من طرف طالب التحفيظ بأربع وسائل.

فيما يتعلق بالوسيلتين الأولى والرابعة.

حيث أورد الطاعن في الوسيلة الأولى أنه بمقتضى الفصل 359 من قانون المسطرة المدنية وخاصة فقراته الثانية والثالثة والخامسة من قانون المسطرة المدنية يجب أن يكون كل حكم معللا من الناحية الواقعية والقانوني وإلا كان باطلا وأن وقائع الملف ومستنداته يكمل بعضها بعضا وأن من واجب محكمة الموضوع أن تكون قناعتها في جميع الأدلة والإجراءات المسطرية على أساسها وهو ما يطلق عليه السلطة التقديرية التي تكون منسجمة منطقيا مع الوقائع التي تكون نتيجة الأحكام وأن ذات المعادلة (هكذا) متغيبة في القرار وأورد في الوسيلة الرابعة أنه وفقا لمقتضيات الفصل 10 من ظهير 12-08-13 تقدم بمطلب لدى المحافظة العقارية بالرشيدية سجل تحت رقم 21624/14 واستند في إثبات الملك على الملكية عدد 674 التي تثبت ملكيته وتصرفه فيه شراء خالصا (هكذا) وليس كما ذهب القرار من أنه مشترك مع أخيه كيان محمد وأن الحكم الابتدائي المستانف مصادف للصواب حين اعتمد الملكية المذكورة. وأن مطلب التحفيظ تم إيداعه بتاريخ 10-05-1995 وأن التعرض تم في تاريخ لاحق جدا وهو 08-03-2000 وذلك بعد استيفاء الأجل القانوني له.

لكن، ردا على الوسيلتين معا لتداخلهما، فمن جهة فإن القرار المطعون فيه جاء معللا حين قضى بأن ” رسم الشراء المحتج به من قبل المتعرضتين المضمن تحت عدد 92 المؤرخ في 13-09-1964 يتعلق بالعقار الكائن بتنجداد ويفيد أن موروث المتعرضتين والمستأنف عليه قد اشتريا سوية وإنصافا بينهما العقار المذكور وهي نفس مواصفات ومساحة العقار موضوع رسم الملكية عدد 674 أي العقار المطلوب تحفيظه من طرف المستأنف عليه” ومن جهة ثانية فإن قبول التعرض أو عدم قبوله هو من اختصاص المحافظ، إذ أنه بمقتضى الفصلين 37 و45 من قانون التحفيظ العقاري فإن المحكمة إنما تبت في وجود الحق المدعى به من قبل المتعرض ونوعه ومحتواه ومداه، الأمر الذي تعتبر معه الوسيلتان معا بالتالي غير جديرتين بالاعتبار.

وفيما يتعلق بالوسيلة الثانية.

حيث يعيب الطاعن القرار فيها بخرق الفصل 140 من قانون المسطرة المدنية وتغيب البيانات اللازمة ذلك أن الفصل المذكور ينص على أنه لا يمكن استيناف الأحكام التمهيدية إلا في وقت واحد مع الأحكام الفاصلة في الموضوع وضمن نفس الآجال ويجب أن لا يقتصر مقال الاستيناف صراحة على الحكم الفصل في الجوهر فقط بل يتعين ذكر الأحكام التمهيدية التي يريد المستانف الطعن فيها بالاستيناف وبالتالي اعتبار القرار المطعون فيه باطلا من الناحية الشكلية وما بني على باطل فهو باطل. وأنه من الناحية الشكلية وصدور الأحكام فإن الطاعن يسجل على القرار المطعون فيه تغييب البيانات اللازمة فيما يخص الطرف المستانف والمستانف عليه وغياب موطنهما من حقيقي ومختار، وكذلك تحديد دفاع الطرفين بالكامل إذ لم يشر إلى بيان الدفاع الأصلي في القضية.

لكن، فمن جهة فإنه لا مجال للاستدلال بالفصل المشار إليه إذ أن استيناف المطلوب إنما وجه ضد الحكم الابتدائي الفاصل في الجوهر والذي قضى بعدم صحة تعرضه. وأن عدم الإشارة في القرار إلى موطن الطرفين إنما هو مجرد إغفال لا تأثير له على سلامته. ومن جهة أخرى فإن الطاعن لم يوضح ما يعنيه من وجوب الإشارة في القرار إلى الدفاع الأصلي في القضية الأمر الذي تعتبر معه الوسيلة في شقها الأول غير جديرة بالاعتبار وفي شقها الثاني غامضة وبالتالي غير مقبولة.

وفيما يتعلق بالوسيلة الثالثة.

حيث يعيب الطاعن القرار فيها بنقصان التعليل الموازي لانعدامه ذلك أن المعاينة التي أجرتها المحكمة مصدرته أجريت دون حضوره ودون حضور المستشار المقرر الأستاذ كوكبي وأن الشاهد الذي اعتبره القرار لم يؤد اليمين القانونية وهذا سبب رئيسي لبطلان المعاينة.

لكن، ردا على الوسيلة فمن جهة فإنه يتجلى من مستندات الملف أن الطاعن استدعي لحضور المعاينة وتوصل بواسطة ابنته نورة التي رفضت تسلم طي التبليغ بتاريخ 15-11-2004 حسب شهادة التسليم المدرجة بالملف وأنه بمقتضى الفصل 39 من قانون المسطرة المدنية “يعتبر الاستدعاء مسلما تسليما صحيحا في اليوم العاشر الموالي للرفض الصادر من الطرف أو الشخص الذي له الصفة في تسلم الاستدعاء”. وأن المستشار سعيد كوكبي لم يكن مقررا في القضية أثناء الوقوف على عين المكان وإنما عين بعد ذلك. بتاريخ 12-10-2005 بينما المعاينة أجريت بتاريخ 01-12-2004 ومن جهة ثانية فإن القرار المطعون فيه إنما اعتمد ما استنتجه من المعاينة المجراة على محل النزاع وليس في تعليلاته ما يفيد أنه اعتمد شهادة الشاهد الذي لم يؤد اليمين وأن الطاعن لم يبين أين يتجلى نقصان التعليل في القرار المطعون فيه، الأمر الذي تكون معه الوسيلة بالتالي غير جديرة بالاعتبار.

        لهذه الأسباب

قضى المجلس الأعلى برفض الطلب وبتحميل صاحبه الصائر.