الاستحقاق في العقار غير المحفظ

 

مقدمــة

يحتاج الإنسان في حياته ومعاشه إلى حيازة الأرض بشتى الوسائل سواء عن طريق الإحياء، أو الشراء أو الإرث، وقد نظمت معظم الشرائع والقوانين كيفية ملكية الأراضي وحيازتها، وكذا طرق الحماية التي سنتها التشريعات عبر قوانين وأنظمة
تؤطر المجال، فقد يلجأ مالك العقار المحفظ من خلال دعوى استعجالية لطرد المحتل لعقارهطبقا للفصل 149 من ق .م.م، مستفيدا من الحصانة التي يوفرها قانون التحفيظ العقاري[1].فيما يسلك صاحب عقار غير محفظ للمطالبة باستحقاق عقاره ممن وضع يده عليه بشبهة ملكأو غصب لاسترجاع ملكيته لدلك العقار عبر دعوى الاستحقاق.

ورغبة من المشرع في إنصاف الغير مدعي ملكية عقار أو منقول بناءا على وثائق حاسمة والذي حجز عقاره أو منقولاته تبعا لسند تنفيذي وتمت مباشرة إجراءات الحجز التنفيذي أن يتقدم بدعوى الاستحقاق الفرعية طبقا للفصل 482 و
483 من ق.م.م،  لإيقاف مسطرة البيع الجبري وكذا استحقاق المحجوز تنفيذيا سواء كان عقارا أو منقولا وبالتالي إبطال إجراءات
الحجز المنصبة عليه.

وكما هو معلوم فإن أغلب العقارات بالمغرب هي عقارات غير محفظة تحكمها – حاليا –  مدونة الحقوق العينية، والتي تستمد جل قواعدها من الفقه الإسلامي ، وأمام غياب توثيق المعاملات العقارية،  (والذي كان مهيمنا  في مجالات العقارات غير المحفظة خاصة  قبل صدور المدونة)، اللهم ببعض شهادات اللفيف أو أوراق عرفية لا تكتسي طابع الرسمية ولا ترقى كحجة تثبت الملك،الأمر الذي نتج عنه عديد النزاعات و التي تبقى كأبرز مثال عنها دعاوى الاستحقاق سواء الأصلية منها أو
الفرعية.

والمشرع المغربي بمعية القضاء حتى، لم يعطيا  تعريفا – مع العلم أن التعريف الاصطلاحي من اختصاصات الفقه عامة – لدعوى الاستحقاق و استعمل مصطلح دعوى الملكية ، فنص في الفصل 169 من ق م  م على أنه ” من قدم دعوى الملكية لا تقبل منه بعد ذلك دعوى الحيازة إلا إذا وقع إخلال بحيازته بعد تقديم دعوى الملكية ” بينما استعمل مصطلح دعوى الاستحقاق في الفصلان 482 و 483 من ق.م.م. بمناسبة حديثه عن دعوى الاستحقاق الفرعية.

وقبل سبر أغوار الاستحقاق لغويا واصطلاحيا لا بد قبل ذلك من معرفة السند الشرعي الذي يقوم عليه أي ذلك الدليل من الكتاب أو السنة  أو إجماع فقهاء الأمة و علمائها و الذي يحث على عدم التعدي على حق الغير و ذلك عند أخده بالاستحقاق، قال الحق في محكم تنزيله: ” يا أيها الذين آمنوا لا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل إلا أن تكون تجارة عن تراض منكم”[2]،
وروي عن الحبيب صلى الله عليه وسلم أنه قال ” من أخذ من الأرض شبرا بغير حق خسف الله به يوم القيامة إلى سبع أرضين “[3].

وحكم الاستحقاق في الفقه الإسلامي وقع فيه خلاف بين فقهاء المالكية، فمنهم من قال بوجوبه مثل ابن عرفة الذي أشار إلى وجوبه عندما تتيسر أسبابه وذالك  في   الرباع[4]  والعقار بناءا على من يرى عدم اليمين فيهما لمستحقه ، وعلى يمينه هو مباح في غير العقار والرباع كون الأخيرين فيهما يمين الاستحقاق، ولأن الحلف مشقة، ونفس الحكم  نحا إليه ابن
رشد[5]. وعقب الشيخ التاودي على قول ابن عرفة وابن رشد بقوله،” ولم يظهر لي للوجوب والظاهر أنه مباح مطلقا.”

وفي نظرنا المتواضع فإن الراجح هو أن حكم الاستحقاق الإباحة  وليس الوجوب ، فللإنسان أن يتسامح في ملكه وخصوصا إذا كان ميسور الحال، فآثر السكوت وترك حقه لمن هو بيده تفضلا منه ولا وجه للقول بالإثم متى لم يقم المالك بالمطالبة بحقه بعد ثبوت الملكية بالبينة الشرعية، هذا من حيث السند الشرعي للاستحقاق، فماذا يقصد بالأخير إذن، سواء من الناحية اللغوية أو الاصطلاحية؟فمعرفة المقصود بدعوى الاستحقاق تتطلب ضرورة  معرفة المفهوم اللغوي للاستحقاق:

إن كلمة حق من أسماء الله تعالى ومن صفاته، وقد ورد عند اللغويين أن لكلمة حق معان كثيرة، وتستعمل في معنى المال والملك. ومعنى حق الأمر”وجب ووقع بلا شك ” ، فاستعمالاتها اللغوية على اختلافها تفيد الوجوب والثبوت، وقد جاءت كلمة الحق عند الفقهاء متقاربة في معناها لمعنى الالتزام بالمعنى اللغوي لكلمة حق، وذلك في جميع الحقوق المالية، فاستعملوها بمعناها العام كقولهم:حق الله وحق العبد[6]

أما الاستحقاق فهو مشتق من الحق، فهو عند اللغويين من استحق يستحق استحقاقا على وزن استفعل يستفعل استفعالا ، والاستفعال لغة طلب الفعل: كالاستحقاق لطلب السقي والاستفهام لطلب الفهم. والاستحقاق لطلب الحق[7]
، وفي القاموس أحققت الشيء أوجبته واستحققته أي استوجبته و استحق فلان الأمر استوجبه”،  وعرفه الرصاع أبو عبد
الله محمد الأنصاري الرصاع في شرح حدود بن عرفة:”الاستحقاق في اللغة معلوم وهو إضافة الشيء لمن يصلح به وله فيه حق”.

وجاء في محكم تنزيله قوله تعالى « فإن عثر على أنهما استحقا إثما فآخران يقومان مقامهما من الذين استحق عليهم الأوليان فيقسمان بالله لشهادتنا أحق من شهادتهما وما اعتدينا إنا إذا لمن الظالمين”[8].

ولقد وفق فقهاء الإسلام عند مصطلح الاستحقاق وجعلوه عنوانا لباب من أبواب فقه المعاملات، وقد عرفه ابن عرفة “رفع ملك شيء بثبوت ملك قبله، أو حربة كذلك بغير عوض“.

وعرفه الحطاب بأنه: “الحكم بإخراج المدعى فيه الملكية من يد حائزه إلى يد المدعي بعد ثبوت السبب والشروط وانتفاع الموانع“.

وعرفه ذ/الصادق بن عبد الرحمان الفرياحي بأنه: “استرجاع الحق بدون عوض، ممن وضع يده عليه تعديا أو يشبهه ملك وهو واجب إذا تحققت شروطه وانتفت موانعه“[9]،
فظهور كون الشيء حقا للغير وإثباته من خلال دعوى ويقضي له القضاء بملكية ذلك الشيء وانتزاعه من يد حائزه يعتبر استحقاقا، وكما عرفه المالكية بأنه: “رفع ملك ذي شبهة أو مجهول الحال بتبوت ملك قبله“.

ومن البديهي أنه لقيام الاستحقاق لابد من ثبوت سببه، والذي حدد من طرف الفقهاء في ” قيام البينة التي تشهد لمدعي الملكية أن الشيء المستحق ملك له، وأن تشهد كذلك أنها لا تعلم خروجه عن ملكه إلى أن وجده بيد المدعى عليه. ومن تم  فكيف يطلب المدعي حقه من خلال دعوى الاستحقاق ؟ وما هي هذه الأركان والشروط الواجبة لقيامه بدعوى الاستحقاق الأصلية المرفوعة في مواجهة المدعى عليه و إثبات المدعى فيه، خاصة إذا علمنا مدى الصعوبات الكبيرة جدا التي يلقاها
القضاة في الاقتناع بحجة أي من الطرفين، أضف لذلك أن الإثبات في المادة المدنية وعكس ما هو معمول به تماما في المادة الجنائية ، هو إثبات مقيد ؟ وما هي الإجراءات التي يسلكها رافع دعوى الاستحقاق الفرعية حتى يجنب عقاره أو مسطرة البيع الجبري أمام المحكمة في دعواه ضد كل من طالب الحجز والمحجوز عليه؟ ثم إلى أي حد استطاعت قواعد الفقه المالكي الخاصة
بدعوى استحقاق العقار غير المحفظ في شقيها الشكلي والموضوعي أن تضمن لنفسها الثبات والفعالية في التطبيق ؟

للإجابة على كل هذه الإشكاليات وأخرى سنقسم عرضنا المتواضع إلى مبحثين، سنتناول في الأول دعوى الاستحقاق الأصلية، فيما سنحاول الإحاطة بدعوى الاستحقاق الفرعية من كل جوانبها في المبحث الثاني.

المبحث الأول: دعوى الاستحقاق الأصلية العقارية

إن المدعي الراغب في استحقاق ملكه، يتعين عليه اللجوء إلى القضاء قصد المطالبة بحقه، عن طريق دعوى الاستحقاق الأصلية في مواجهة المدعى عليه الحائز للعقار المدعى فيه، و هذه الدعوى لها ضوابط تقوم عليها، منذ تقديم الطلب أمام كتابة ضبط المحكمة المختصة، ضوابط تقوم عليها كأي دعوى تقدم أمام القضاء حتى يتم الفصل فيها بشكل قد يرضي كلا طرفي النزاع (المطلب الأول)، ومن البديهي أن الاستحقاق لابد من إثباته، ، ولا حاجة إلى التدليل على أهمية الإثبات، إذ يكفي الإشارة إلى أن وسائله، هي التي تمكن القضاء من القيام بمهمته المتمثلة في نشر ألوية العدالة بين أفراد المجتمع[10]، ومن تم كان لا
بد للمدعي من إثبات مدى استحقاقه للعقار موضوع النزاع وفق ضوابط قانونية وفقهية  دقيقة و محددة (المطلب الثاني).

المطلب الأول: ضوابط  دعوى الاستحقاق الأصلية العقارية

إن دعوى الاستحقاق العقارية، هي تلك الدعوى العينية العقارية التي يطالب فيها المدعي بالملكية، فالمدعي في دعوى الاستحقاق يطالب بملكيته للعقار، والمدعى عليه يكون عادة هو الحائز لهذا العقار، وهذا الوضع المألوف يرجع إلى أن المالك لا يطالب عادة بملكية عقار هو بحيازته وتحت يده، فالالتجاء إلى القضاء للمطالبة بالعقار المستحق يكون في شكل دعوى[11]. ومن البديهي أن هذه الدعوى لابد لها من توفر شروط و أركان تقوم عليها (الفقرة الأولى)، كما أن لكل متقاض يريد ممارسة حقه في هذه الدعوى لابد له من إتباع ضوابط إجرائية ومسطرية  معينة يتبعها في سير الدعوى  من بدايتها إلى حين البت فيها بصفة نهائية بمقتضى حكم قضائي حائز قوة الشيء المقضي به (الفقرة الثانية).

الفقرة الأولى: الشروط الشكلية لدعوى الاستحقاق الأصلية وأركانها

أولا:الشروط الشكلية لدعوى الاستحقاق الأصلية

يشترط في دعوى الاستحقاق الأصلية توفر الشروط العامة فيها مثلها مثل سائر الدعاوى، عملا بمقتضيات  الفصل الأول من قانون المسطرة المدنية حيث جاء فيه : “لا يصح التقاضي إلا ممن له الصفة والأهلية والمصلحة لإثبات حقوقه، يثير القاضي تلقائياً انعدام الصفة أو الأهلية أو المصلحة أو الإذن بالتقاضي إن كان ضرورياً، وينذر الطرف بتصحيح المسطرة داخل أجل يحدده. إذا تم تصحيح المسطرة اعتبرت الدعوى كأنها أقيمت بصفة صحيحة وإلا صرح القاضي بعدم قبول الدعوى”. فهذا الفصل يبحث في الشروط اللازم توافرها لقبول الدعوى باعتبارها الوسيلة القانونية التي خولها المشرع لكل ذي حق في اللجوء إلى القضاء لحماية حقه من الاعتداء عليه أو المطالبة به[12]، وعليه، نستشف أن لقبول الدعوى يجب أن تتوفر فيها شروط تتعلق بأطرافها: المدعي والمدعى عليه، وشروط تتعلق بموضوعها. و من تم لا يمكن أن تقبل دعوى من أحد أو ضده إلا إذا توفرت فيه هذه الشروط الثلاثة وهي:

أ ـ الصفة:

عرف بعض الفقه الصفة بأنها ولاية مباشرة الدعوى يستمدها مدعي الاستحقاق من كونه صاحب الحق أو المركز القانوني المراد حمايته أو خلفاً له أو نائبه القانوني كالوصي بالنسبة للقاصر والوكيل بالنسبة للموكل، ويخول القانون المغربي صفة التقاضي للمدعي باعتباره صاحب الحق المطلوب في مواجهة المعتدي أو كل شخص يهدده بالاعتداء على حقه، وهو ما سبق للمجلس الأعلى أن أكد عليه في قراره الصادر بتاريخ 13-02-1989 الذي جاء فيه: “إن المدعي، أي الطالب، لا يدعي الحق لغيره، وأنه ينسب المدعى فيه لنفسه ويدعي تملكه، وهذا كاف لاعتبار صفته في التقاضي متوفرة، وذلك بقطع النظر عن إثبات التملك الذي يتعلق بمحل الحق نفسه، لا سيما وأن المحكمة اعتبرت الدعوى حيازية تهدف إلى استرداد الحيازة التي لا يتوقف الإثبات فيها على حجة التملك، بل تثبت بجميع وسائل الإثبات، ولذلك فإن المحكمة عندما اعتبرت الطالب ـ في هذه الحالة ـ وبصفته مدعياً لا يتوفر على صفة التقاضي، تكون قد خرقت مقتضيات الفصل الأول من قانون المسطرة المدنية “[13].

وإذا كانت الصفة تثبت للمدعي باعتباره صاحب الحق المطالب به، فإنه بالنسبة للوكيل أو النائب القانوني كالوصي والمقدم، يتعين على كل واحد منهما أن يدلي بما يثبت نيابته أو وكالته وإلا أثار القاضي تلقائياً انعدام الصفة وأنذر الطرف المعني بتصحيح المسطرة داخل أجل يحدده له وذلك وفقاً لمقتضيات الفصل الأول من ق.م.م، وهو ما أكد عليه المجلس الأعلى في مجموعة من قراراته[14]. أما بالنسبة للولي الشرعي، أي الأب ثم الأم، فإن صفتهما في الإدعاء نيابة عن ابنهما ثابتة ويكفي إدلائهما بما يثبت هويتهما دون حاجة لسند النيابة، وذلك طبقاً لمقتضيات المادة 231 من مدونة الأسرة، وكذلك ينبغي على ممثلي الأشخاص الاعتبارية مثل الشركات أو الجمعيات إقامة الحجة على أن لهم تمثيل تلك الأشخاص، وإلا تعرضت دعواهم لعدم القبول.

وينبغي على المدعي في حالة توجيه دعوى الاستحقاق ضد الدولة، إدخال الوكيل القضائي وإلا كانت الدعوى غير مقبولة، وذلك حسب الفصل 514 من ق.م.م.

وتتحقق الصفة بالنسبة للمدعى عليه في دعوى الاستحقاق بمجرد حيازته للشيء المستحق، غير أن الإشكال المطروح هو في الحالة التي يتخلى فيها المدعى عليه عن الحيازة إما قبل إعلانه بالدعوى وهو سيء النية، أي يعلم أن الإعلان وشيك الوصول إليه، وإما بعد ذلك، فهل تبقى الصفة؟ يفرض سوء نية المدعى عليه أن يعامله بنقيض قصده، وأن لا يمكنه من رفع دعوى الاستحقاق بانعدام صفته، ولكن يتعين على المدعي أن يثبت أن المدعى عليه كان يحوز الشيء، وأنه تخلى عن الحيازة قبل الإعلان بدعوى الاستحقاق أو بعده وهو سيء النية[15].

فإذا أثبت المدعي ذلك وأدلى بسند ملكيته قضت المحكمة على المدعى عليه باسترجاع الشيء على نفقته ليرد إلى المدعي، أو أن يؤدي قيمته إلى المستحق مع التعويض إذا كان له محل، أما إذا توصل المالك إلى معرفة الحائز الجديد للشيء موضوع دعوى الاستحقاق، جاز له أن يرفع عليه هذه الدعوى وأن يثبت ملكيته اتجاه الحائز الجديد، ولكن يبقى عليه أن يرد للحائز الأول الثمن الذي استوفاه مقابل الشيء، وذلك بعد خصم ما يكون قد طرأ على هذا الأخير من نقص في قيمته، وأيضاً خصم التعويض الذي يستحقه عن الضرر اللاحق به نتيجة حرمانه من الإنتفاع بالشيء[16].

وإذا توفي مدعي الاستحقاق بعد عرض النزاع أمام المحكمة تعين على الورثة أن يلتمسوا من هذه الأخيرة مواصلة الدعوى باسمهم، وذلك بعد إدلائهم برسم الإراثة.

ب ـ الأهلية:

وهي صلاحية الشخص للإلزام والالتزام، و مسطرياً يقصد بها صلاحية الشخص لأن يرفع الدعوى وأن ترفع ضده[17]،
وتنقسم الأهلية إلى أهلية وجوب وأهلية أداء، وذلك حسب المادة 206 من مدونة الأسرة.

فأهلية الوجوب هي صلاحية الشخص لاكتساب الحقوق وتحمل الواجبات التي يحددها القانون، وهي ملازمة له طول حياته، ولا يمكن حرمانه منها، وذلك طبقاً لمقتضيات المادة 207 من مدونة الأسرة، أما أهلية الأداء فهي حسب المادة 208 من مدونة الأسرة “صلاحية الشخص لممارسة حقوقه الشخصية والمالية ونفاذ تصرفاته، ويحدد القانون شروط اكتسابها
وأسباب نقصانها وانعدامها“. وتتحقق أهلية الأداء إما ببلوغ الشخص سن الرشد القانوني وإما بالترشيد وإما بالإذن بالتقاضي، وقوم هذه الأهلية على أساس الإدراك والتمييز وتدور معه وجوداً وعدماً، فإذا كان الإدراك والتمييز كاملين كانت الأهلية كاملة، وإذا كانا ناقصين كانت الأهلية ناقصة[18].

ويدخل التقاضي ضمن التصرفات التي تدور بين النفع والضرر، لأن المتقاضي في الدعوى بصفة عامة، وفي دعوى الاستحقاق بصفة خاصة، يمكن أن يكسب دعواه أو يخسرها، ولذلك يتعين أن يتوفر على الأهلية الإجرائية، أما إذا كان ناقص الأهلية أو عديمها ينبغي رفع الدعوى من طرف نائبه القانوني أو الشرعي[19].

وتعتبر الأهلية من النظام العام، ويتعين على المحكمة أن تثيرها من تلقاء نفسها، وفي هذا الصدد قرر المجلس الأعلى في قراره الصادر بتاريخ 3 أبريل 1985 ما يلي:

“إذا كانت الأهلية شرطاً لصحة الدعوى فإن وجوب إثارتها تلقائياً من طرف المحكمة رهين بأن يكون بالملف ما يمكنها من أن تقف بنفسها على ما يفيد انعدام أو نقصان الأهلية”.

ج ـ المصلحة:

هي الفائدة المادية أو الأدبية التي يجنيها المدعي من وراء دعواه، ولذلك قيل: لا دعوى بدون مصلحة. أو المصلحة مناط الدعوى، والمصلحة ليست شرطاً في رفع الدعوى فقط، بل في كل دفع يثيره الخصم كذلك، فلا يمكن للمدعى عليه أن يدفع ويتمسك بشرط وضع لمصلحة غيره، كما لابد من توافر المصلحة في ممارسة طعن من الطعون[20]. والمصلحة المعتد بها هي المصلحة القانونية، أي التي لا تخالف النظام العام ولا القانون، ولا يكفي أن تكون المصلحة مشروعة، بل يجب أن يتمسك رافع الدعوى بحق يحميه القانون، وهذا يعني أن المدعي في دعوى الاستحقاق ينبغي أن يطالب برفع التعرض والاعتداء الواقع على حقه، وأن تكون المصلحة كذلك شخصية ومباشرة حيث يتعين أن يطالب المدعي في دعوى الاستحقاق بحق لفائدته شخصياً، فلا يجوز أن يطالب بحق لغيره ما لم يكن نائباً عن هذا الغير.

وكما تكون المصلحة قائمة وحالة، ويقصد بهذا الشرط أن تكون المصلحة موجودة وقت رفع دعوى الاستحقاق، ويتحقق ذلك إذا وقع اعتداء بالفعل على الشيء موضوع الدعوى ترتب عليه إلحاق الضرر بالمدعي. وفي هذا الإطار يطرح تساؤل جوهري وهو في الحالة التي لا تكون فيها مصلحة مدعي الاستحقاق مهددة في الحال، ولكنها معرضة لضرر محتمل، فعل تتحقق المصلحة ولو لم تكن قائمة وحالة؟ نرى أن دعوى الاستحقاق رغم أنها تهدف إلى مقاومة تعرض أو اعتداء وقع بالفعل على الحق أدى إلى خروج ملكيته من يد المستحق، ورغم أنها ترمي إلى استرجاع ملكية الشيء موضوع الاستحقاق بعد إثبات الملكية بالوسائل المقررة قانوناً، فإن المستحق يمكنه رفع هذه الدعوى ولو كان لديه شك في وقوع الاستحقاق مستقبلاً، وسندنا في ذلك مقتضيات الفصل 545 من ق.ل.ع التي وردت فيها عبارة “احتمال الاستحقاق”. وبالتالي تتحقق المصلحة في دعوى الاستحقاق ولو لم تكن قائمة وحالة مادامت ترمي إلى وقاية حق المستحق من اعتداء وشيك الوقوع، وذلك بإزالة هذا الشك حول موضوع الاستحقاق.

وبالإضافة إلى الشروط الثلاثة المتقدمة أو الشروط العامة التي يجب أن تتوفر عليها أي دعوى، فإن دعوى الاستحقاق يشترط لصحتها:

ـ أن تكون مبينة غير مجملة:

إذا لم يكن هناك عذر في الإجمال، وأن تكون موجهة إلى معين أو أن تكون بحيث لو أقر بها المطلوب أو أقامت عليها الشهادة بما لزمته لقول صاحب التحفة:

وللمدعى فيه له شرطا *** تحقق الدعوى مع البيان

وانبنى عليه شرط البيان ورفع الإجمال أن المقال الافتتاحي في دعوى الاستحقاق تستدعي صحته تعيين ناحية العقار، وتشخيصه بذكر حدوده من جهاته الأربع على وجه مفصل كأن يقال أرض أو دوار ببلدية كذا يحده قبلة أرض فلان أو بستان لفلان أو واد يعرف كذا أو طريق عام، كما أن تعيين العقار يتطلب بيان نوعه أرض فلاحية أو… فالدعوى يجب أن تكون مبنية غير مجملة، وأن تكون موجهة إلى معين لكون الدعوى بالمجهول لا تسمع لتعذر القضاء به، وغير مبهمة وإلا كانت غير مسموعة لفقدانها البيان[21]. كما يجب أن يكون المدعى فيه عقاراً مفرزاً، فلا يمكن لأحد المالكين على الشياع لم يقع قسمته بتية ـ وإذا كانت القاعدة كما سبقت الإشارة إلى ذلك ـ هي تعيين المدعى فيه، فإنه في حالة المالكين على الشياع فإن المطالبين باستحقاق العقار غير ملزمين بتعيين وتحديد أنصبتهم في المدعى فيه المطلوب استحقاقه، تطبيقاً لذلك أكد المجلس الأعلى على أن:
“وحيث أن المالكين على الشياع لهم كامل الحق في المطالبة بالتخلي عن الشيء المشاع المعتدى عليه من طرف الغير، لا يحول دونه عدم تعيين نصيب كل واحد منهم في ذلك المشاع، مادام أنهم جميعهم تقدموا بطلب التخلي عنه”[22].

ثانيا:أركان دعوى الاستحقاق الأصلية

لابد لقيام الاستحقاق من ثلاثة أركان وهي:
المستحق (المدعي ) والمستحق عنه ( المدعى عليه ) ثم العقار المستحق ( موضوع النزاع)، وكما هو معلوم حسب القواعد الفقهية، فمتى عرف المدعي من المدعى عليه فتمت وجه القضاء.

• فالمستحق هو المدعي المطالب بالملكية المحكوم له بالشيء الموجود في يد خصمه المدعى عليه (المستحق عنه)، والمدعي (المستحق) هو من تجرد قوله عن الأصل والعرف، إذ الحيازة سند الملكية والظاهر يؤيد من بيده الشيء، لذلك يدعي خلاف الأصل.

فقال القاضي أبو عبد الله المقري في كتاباته الفقهية: “لكل من عضد قوله عرف أو أصل فهو المدعى عليه وكل من خالف قول أحدهما، فالمدعى عليه أقوى المتداعين سبباً والمدعي أضعفهما“.

وإذا كان المدعي في دعوى الاستحقاق يطالب بملكية العقار، فإن المدعى عليه يكون عادة هو الحائز للعقار المستحق، وهذا الوضع المألوف يرجع إلى أن الاستحقاق لا يمكن أن يوجد إلا إذا وجد العقار المستحق في يد شخص آخر غير مالكه، إذ أن المالك لا يطالب عادة بملكية شيء هو في حيازته، وتحت يده، وإنما يطالب بملكيته عندما تخرج من الحيازة إلى حيازة شخص آخر، فحينئذ ترفع دعوى الاستحقاق مطالباً بالملكية ورد العقار إليه، كذلك لا يسمع دعوى الاستحقاق من المالك الذي يكون حائز ويرفع ضد الطرف الآخر بمجرد مواجهته بأنه غير مالك.

• أما المستحق منه فهو المدعى عليه المحكوم بترك ما كان بحوزته لفائدة المدعي المستحق بعد توفر شروط الاستحقاق
  وانتفاء موانعه، فالمدعى عليه هو من يقوم على الأصل ويعضده العرف والظاهر، حيث جاء في التحفة:

والمدعى عليه قد عضدا *** مقاله عرف أو أصل
شهدا[23]

وهو غير ملزم بالإثبات فيكفيه الإجابة بالحوز والملك.

• العقار المستحق، هو العقار الذي وقع النزاع فيه ورفعت الدعوى بشأنه بين المستحق (المدعي) والمستحق عنه (المدعى عليه)، وحكم بثبوت ملكيته للمستحق، وقد أوجب الفقه الإسلامي كما هو الشيء بالنسبة لقانون المسطرة المدنية ـ بعد إثبات الصفة والمصلحة والأهلية للتقاضي ـ بيان المدعى فيه، وذلك ببيان حدوده واسمه ومساحته، هل هو أرض فلاحية أم دار… فيتعين على طالب الاستحقاق تحديد مطلبه الذي يريد أن يحكم له به على المستحق عنه حتى يصير المدعى فيه متميزاً متحققاً للقاضي والمدعى عليه[24].

الفقرة الثانية: المحكمة المختصة بالنظر في دعوى الاستحقاق الأصلية وقواعدها الإجرائية

أولا:المحكمة المختصة بالنظر في دعوى الاستحقاق الأصلية

يكون الاختصاص في الدعوى العقارية ومنها دعوى الاستحقاق أمام محكمة موقع العقار المتنازع فيه (الفصل 28 من قانون المسطرة المدنية ـ الفقرة الأولى)، غير أن المشرع المغربي أغفل تحديد المحكمة المختصة محلياً للنظر في دعوى الاستحقاق متى كان العقار المتنازع عليه يدخل في اختصاص دوائر محاكم ابتدائية متعددة، ولكن يبقى الاختصاص المحلي لا خلاف فيه، وبناءا يلزم عليه أن يعرض النزاع على محكمة مكان العقار، كما أن الباب الثاني المتعلق بالاختصاص النوعي في الفصول من 18 إلى 23 من ق.م.م لم تقع الإشارة فيها إلى المحكمة المختصة بهذا النوع من الدعاوى، ونرى أن عدم تحديد الاختصاص النوعي
يرجع إلى أن الأمر واضح بسبب أن جميع الدعاوى تنظر فيها المحكمة الابتدائية، حيث أنه لم يبقى بعد صدور ق.م.م الجديد إلا محكمة واحدة للدرجة الأولى وهي المحكمة الابتدائية ومحكمة واحدة للدرجة الثانية وهي محكمة الاستئناف في سلم درجات التقاضي العادي، أما في ظل قانون المسطرة المدنية الملغى فإن الفصل السابع منه كان ينص صراحة على أن “المحكمة المختصة نوعياً في دعوى الاستحقاق هي محكمة السدد” (ظهير 16 دجنبر 1957)[25]. وبعد إلغائها أصبحت المحكمة المختصة بدعوى الاستحقاق حالياً هي المحكمة الابتدائية التي يقع العقار المتنازع بشأنه بدائرتها، والقاضي المختص بهذه الدعوى هو قاضي العقار، فالمحكمة الابتدائية هي صاحبة الولاية العامة، فتخضع لاختصاصها جميع الدعاوى التي لا يستثنيها نص قانوني، وبالتالي فإن هذه المحكمة هي التي تثبت في دعاوى الاستحقاق وتنظر فيها حسب الفصل 18 من ق.م.م، وتثبت في هذه الدعوى ابتدائياً مع حفظ حق الإست يناف نظراً لارتفاع قيمة العقار أو المنقول موضوع الاستحقاق الذي يتجاوز الاختصاص
القيمي لهذه المحاكم، حيث تقدر قيمة دعوى الاستحقاق بقيمة العقار موضوع النزاع.

أما الدفع بعدم الاختصاص النوعي في دعوى الاستحقاق فيتعين القيام به قبل كل دفع أو دفاع وإلا سقط الحق فيه،
وذلك حسب الفصل 16 من ق.م.م[26].

أما بخصوص الاختصاص المحلي في الدعوى، فالشريعة العامة هي أنه ينعقد إلى المحكمة التي يقع بدائرتها
موطن المدعى عليه، وقد تناول المشرع المغربي الاختصاص المحلي في الفصل 27 من ق.م.م.

لكن السؤال المطروح هو هل يبقى الاختصاص المحلي لمحكمة موطن المدعى عليه في دعوى الاستحقاق؟

خول المشرع المغربي الاختصاص المحلي في دعاوى الاستحقاق إلى المحكمة التي يقع العقار في دائرة نفوذها، وذلك حسب الفقرة الأولى من الفصل 28 من ق.م.م التي جاء فيها: “تقام الدعاوى خلافاً لمقتضيات الفصل السابق أمام المحاكم التالية:

ـ في الدعاوى العقارية سواء تعلق الأمر بدعوى الاستحقاق أو الحيازة أمام محكمة موقع العقار المتنازع فيه”.

لكن في هذا الصدد يطرح إشكال جوهري، وهو في الحالة التي يقع فيها العقار في دوائر متعددة، فكيف يتم تحديد المحكمة المختصة بنظر دعوى الاستحقاق؟

أغفل المشرع المغربي النص على حكم هذه الحالة، وبالمقابل نجد المشرع المصري عالج هذه المسألة في الفقرة الأولى من المادة 50 من قانون المرافعات المصري التي تنص على ما يلي:

“في الدعاوى العينية العقارية، ودعاوى الحيازة، يكون الاختصاص للمحكمة التي يقع العقار في دائرتها العقار أو أحد أجزائه، إذا كان واقعاً في دوائر محاكم متعددة”.

يتضح من خلال هذه المادة، أن العقار إذا كان واقعاً في دوائر محاكم متعددة، ينعقد الاختصاص للمحكمة التي يوجد بها أحد أجزاء ذلك العقار بغض النظر عن حجم أو قيمة ذلك الجزء، وإذا تعلقت دعوى الاستحقاق بعقار ومنقول معاً، فإن الفرع يتبع الأصل، وبذلك ينعقد الاختصاص إلى المحكمة التي يقع العقار بدائرتها. غير أن المحكمة المرفوعة أمامها هذه الدعوى لا يجوز لها أن تتصدى للاختصاص المحلي من تلقاء نفسها إذا أغفل أطراف النزاع ذلك.

وتجدر الإشارة إلى أنه لا يجوز الدفع بعدم الاختصاص المحلي لأول مرة أمام محكمة الاستئناف أو المجلس الأعلى.

ثانيا: الضوابط الإجرائية لدعوى الاستحقاق الأصلية

يقصد بالضوابط الإجرائية، تلك القواعد المسطرية الشكلية الأساسية للتقاضي التي تنتظم حولها دعوى الاستحقاق في مجال العقار المحفظ، وباقي القواعد المنصوص عليها في المسطرة المدنية التي يجب
مراعاتها في الدعاوى المدنية العادية ونعرضها كما يلي:

 I: رفع الدعوى

1)    – تقدم الدعوى بمقال مكتوب موقع من طرف محام مسجل في جدول هيئة من هيئات المحامين، أمام كتابة ضبط المحكمة الابتدائية المختصة.

2)  – يجب أن يتضمن المقال البيانات المنصوص عليها في الفصل 32 من ق.م.م وخاصة: الأسماء العائلية والشخصية وصفة أو مهنة وموطن أو محل إقامة المدعي والمدعى عليه.

3) – بيان المدعى فيه، بحيث يكون موضوع الدعوى محدداً وواضحاً.

وفي تحديد طرفي الدعوى ـ المدعي والمدعى عليه ـ والمدعى فيه تحديداً بياناً غير مجمل، يقول صاحب التحفة:

فالمدعـــي مـــن قوله مجـرد *** من أصل أو عرف بصدق يشهد

والمدعى فـــيه لـــه شـرطان *** تحقــــــــــــق الدعوى مع البيان

والـــمدعـــي مطالب بالبـينة *** وحالة
العموم فيــــــــــــــــه بينة

والمدعـــى علـــيه باليــميـن *** في عجز مــــــــــدع عن التبيين

وتأكيداً لذلك، جاء في قرار للمجلس الأعلى: “من شروط الدعوى التحقق والبيان”. وهو ما أكده أيضاً مجلس الإستئناف الشرعي الأعلى في قرار له بقوله: “لابد في كل دعوى من أن تشتمل على أركانها والتي منها معرفة المدعي والمدعى عليه والمدعى فيه، وإلا سقطت بسبب عدم التعيين”[27].

وفي دعاوى العقار، يلزم تشخيص العقار وتعيينه بذكر حدوده من جهاته الأربع، ولا يكفي التحديد بالأشخاص، بل يلزم التحديد بالعقار المحاذي له، ببيان نوعه ككونه أرضاً أو لا أو غيرهما.

4)    – يرفق العقار بالمقال عدد من النسخ مساو لعدد الخصوم.

5)  – ترفق المستندات التي ينوي المدعي استعمالها، فهو الذي عليه إثبات مدعاه، وفي ذلك يقول المتحف:

المدعي استحقاق شيء يلزم *** بينة مثــــــــــبتة ما يزعم

من غير تكليف لمن تـــملكه *** من قبل ذا بأي وجه ملكه

6)    – تؤدى عن المقال الرسوم القضائية (ما لم يكن صاحبه متمتعاً بالمساعدة القضائية).

7)  – إذا تعلق الأمر بشركة يحدد ممثلها القانوني ومقرها الاجتماعية[28]. ونعتبر هذه الإجراءات من شكليات دعوى الاستحقاق، حيث تلعب هذه البيانات دوراً أساسياً في هذه الدعوى، لأنها تساعد المحكمة على حسم النزاع بأسرع ما يمكن، وتلزمها كذلك بالبت في حدود طلبات المدعي، فلا يسوغ لها أن تغير تلقائياً موضوع أو سبب هذه الطلبات[29].

 II: تسجيل المقالات بكتابة الضبط

بعد تسجيل المقالات في سجل المحكمة وترقيمها بحسب الترتيب التسلسلي لتاريخ تلقيها، يفتح لكل قضية ملف خاصة

1)    – يعين رئيس المحكمة القاضي المكلف أو المقرر.

2)    ـــ يجب أن يكون للوكيل موطن بدائرة نفوذ المحكمة، ويعتبر تعيين الوكيل اختياراً لمحل المخابرة معه بموطنه.

3)   – لا يمكن لمن لا يتمتع بحق تمثيل الأطراف أمام القضاء أن يرافع نيابة عن الغير، إلا إذا كان زوجاً أو قريباً أو صهراً من الأصول أو الفروع أو الحواشي.

ونص الفصل 34 من ق.م.م على أنه: “يجب على الوكيل الذي لا يتمتع بحق التمثيل أمام القضاء أن يثبت نيابته بسند رسمي، أو عرفي مصادق على صحة توقيعه بصفة قانونية، أو بتصريح شفوي يدلي به الطرف شخصيا أمام القاضي بمحضر وكيله”.

غير أن الإدارات العمومية تكون ممثلة بصفة قانونية أمام القضاء بواسطة الموظفين المنتدبين لهذه الغاية.

4)    – لا يصح أن يكون وكيلاً للأطراف:

أ‌)  الشخص المحروم من حق أداء الشهادة أمام القضاء.

ب‌)  المحكوم عليه حكماً غير قابل لأي طعن بسبب جناية أو جنحة
الزور أو السرقة أو خيانة الأمانة أو…

ت‌)  الوكيل الذي وقع حرمانه من تمثيل الأطراف بمقتضى إجراء تأديبي.

ث‌)  العدول والموثقون المعزولون.

 III: استدعاء الأطراف

يستدعي القاضي حالاً المدعي والمدعى عليه كتابة إلى جلسة يعين يومها، ويتضمن الإستدعاء:

1)    – الإسم العائلي والشخصي ومهنة وموطن أو محل إقامة المدعى والمدعى عليه.

2)  – موضوع الطلب.

3)  – المحكمة التي يجب أن تبت فيه.

4)  – يوم وساعة الحضور.

5)  – التنبيه إلى وجوب اختيار موطن في مقر المحكمة عند الاقتضاء.

6) – يوجه الاستدعاء بواسطة أحد أعوان كتابة الضبط أو أحد المفوضين القضائيين أو عن طريق البريد برسالة مضمونة مع الإشعار بالتوصل أو بالطريقة الإدارية أو بواسطة السلم الإداري على الطريقة الدبلوماسية إذا كان المرسل إليه يقيم خارج المغرب.

في حالة رفض الطرف أو الشخص الذي له الصفة تسلم الاستدعاء أشير إلى ذلك في الشهادة، ويمكن للقاضي من
ناحية أخرى تبعاً للظروف تمديد الآجال المعروفة والمقررة بمقتضى القانون.

كما يعين القاضي في الأحوال التي يكون فيها موطن أو محل إقامة الطرف غير معروف عوناً من كتابة الضبط بصفته قيماً يبلغ إليه الاستدعاء، إذا عرف فيما بعد موطن أو محل إقامة الطرف الذي كان يجهل موطنه، فإن القيم يخبر بذلك القاضي الذي عينه، ويخطر الطرف برسالة مضمونة في حالة المسطرة وتنتهي نيابته عنه بمجرد القيام بذلك (الفصل 39 من ق.م.م).

ويجب أن ينصرم ما بين تبليغ الاستدعاء واليوم المحدد للحضور أجل خمسة أيام، إذا كان للطرف موطن أو محل إقامة في مكان مقر المحكمة الابتدائية، أو بمركز مجاور لها، ومدة خمسة عشر يوماً إذا كان موجوداً في أي محل آخر من تراب المملكة تحت طائلة بطلان الحكم الذي قد يصدر غيابياً (الفصل 40 من ق.م.م)[30].

كل هذه الإجراءات تدخل ضمن مراحل والقواعد الإجرائية لتبليغ دعوى الاستحقاق، وتجدر الإشارة إلى أنه في حالة تعلق دعوى الاستحقاق بفاقد الأهلية يتعين إعلان نائبه في موطنه، وذلك حسب الفقرة الأولى من الفصل 521 من ق.م.م[31].

المطلب الثاني : إثبات الاستحقاق والحكم في الدعوى الأصلية المتعلقة به

إن الإثبات يعد من أصعب المسائل في دعوى الاستحقاق الأصلية العقارية، خاصة في العقار غير المحفظ ، وعليه يتمحور الفصل في النزاع ويقصد به- الإثبات-، إقامة الدليل أمام القضاء على وجود الحق موضوع النزاع ، وهدفه في الأول و الأخير إرساء الاستقرار والطمأنينة داخل المجتمع وحماية الحقوق، لذالك يتعين على المدعي[32] أن يرفق مقاله الافتتاحي بالدليل المثبت لملكيته ، ربحا للوقت وتمكينا للمحكمة لأن تفصل في النزاع وهي على بينة  و برهان  ومن تم كان للإثبات ضوابط وطرق تنظمه وتحدده (الفقرة الأولى ). ثم بعد أن تتم مناقشة دعوى أطراف النزاع وتقتنع هيئة الحكم إما بحجة المستحق، وإما بحيازة المدعى عليه فإن دعوى الاستحقاق تنتهي تبعا لذلك، إما بالحكم لفائدة المدعي، وإما لفائدة المدعى عليه (الفقرة الثانية).

الفقرة الأولى : إثبات الاستحقاق

انه ومن خلال طرق موضوعية نص عليها المشرع المغربي في ق.ل.ع كذالك من خلال قانون المسطرة المدنية ومؤخرا في مدونة الحقوق العينية الجديدة (أولا) من خلال الثانية والتي نصت على قواعد الترجيح بين الحجج في إثبات ملكية العقار غير المحفظ.

وكما هو معلوم فإن المحكمة يحق لها أثناء مناقشتها لدعوى الاستحقاق أن تأمر بأي إجراء من إجراءات التحقيق  المنصوص عليها في قانون المسطرة المدنية والتي تشمل الخبرة والمعاينة والأبحاث ، واليمين وتحقيق الخطوط والزور الفرعي [33]،
لكن في مجال دعوى الاستحقاق الأصلية للعقار ، فإن أهم ما يثبت به الملكية نجد اليمين والخبرة والمعاينة من أهم الوسائل التي تعتمدها المحكمة في هكذا مجال (ثانيا).

أولا : الطرق الموضوعية لإثبات الاستحقاق

من خلال الفصل 404 من ق.ل.ع نجد أن المشرع المغربي قد تناول وسائل الاثباث الموضوعية والتي حددها في إقرار الخصم ،
والحجية الكتابية ، شهادة الشهود ، القرينة ثم اليمين والنكول عنها  ، هذه الأخيرة وان نص عليها في هذا الفصل فإن
أحكامها – اليمين – مفصلة في قانون المسطرة المدنية حسب مقتضيات الفصل 460 من ق. ل.ع

وكما هو مسلم به فإن إثبات الاستحقاق على مدعيه لقول صاحب التحفة :

المدعي استحقاق يلزم *** ببينة متبثة ما يزعم

ومن ثم تنبعث الطرق الموضوعية للإثبات في :

أ‌)     الكتابة

يجوز لمدعي الاستحقاق إثبات ملكيته بورقة عرفية وذلك قبل صدور مدونة الحقوق العينية، حيث استوجب المشرع من خلال مادتها الرابعة[34] ضرورية إبرام التصرفات العقارية في شكل محرر رسمي او محرر ثابت التاريخ يتم تحريره من طرف محام مقبول للترافع أمام محكمة النقض، تحت طائلة البطلان وذلك للقضاء على ازدواجية المحررات ولخلق جو من الثقة والائتمان لدى
المتعاملين وحماية حقوق أطراف العلاقة الثوتيقية و الأغيار، ودعم مبدأ مسؤولية محرر العقار[35].

والورقة الرسمية كما عرفها الفصل 418 من ق.ل.ع هي ” تلك الورقة التي يتلقاها الموظفون العموميون الذين لهم صلاحية
التوثيق في مكان تحرير العقد وذلك في الشكل الذي يحدده القانون ” ورغم أن الموثق والعدل لا يعتبران موظفان عموميان وفق قانون الوظيفة العمومية. كونهما يمارسان مهنة حرة، فان المشرع أضفى بحكم القانون على أعمالهم الصفة الرسمية، لأنهما مكلفان بخدمة عامة تتعلق بتحرير العقود[36].

وقد أضفى المشرع على الورقة الرسمية الحجية القاطعة حتى على الاغيار  في الوقائع والاتفاقات التي يشهد الموظف العمومي الذي حررها في محضره الى ان يطعن فيها بالزور.

ويمكن ان يقوم بالإثبات بهذه الكيفية كل من الطرفين او الغير الذي له مصلحة مشروعة حسب مقتضيات الفصل 419 من ق.ل.م.

وفيما يخص وسيلة الإثبات الكتابية في مجال العقار غير المحفظ نجد:

• الوثيقة العدلية:
• والتي تعد كتابة رسمية صالحة لإثبات ملكية
  هذا النوع من العقار متى كانت مراعية للشكليات القانونية سواء أثناء تلقيها أو تحريرها أو الخطاب عليها من طرف قاضي التوثيق
  شهادة اللفيف:
• والتي اعتمدها القانون المغربي منفردا بذلك عن القانون المقارن رغم أنه لا مشروعية لها تستند عليه، وحتى المادة 404 من ق ل ع  لم تنص علها ، وقد  عمل بها كوسيلة إثبات بالمغرب منذ حوالي القرن التاسع الهجري[37].

وجرى العمل قبل صدور المدونة أن مدعي الاستحقاق الذي لا يتوفر على رسم يثبت ملكيته فانه يأتي باثني عشر رجلا سواء
مجتمعين أو متفرقين إلى عدليين لهما صلاحية التوثيق فيؤدون شهادتهم.

ويحرر العدلان الرسم ويذكران أسماء الشهود وأرقام بطائقهم الوطنية وموضوع الشهادة ثم يضع العدلان علامتهما على الوثيقة ويتركان لقاضي التوثيق الخطاب عليها بعد التأكد من صحتها وهذه الشهادة تعد من أبرز الأحكام التي تجاوز فيها فقهاء المالكية الأصول الشرعية المعتبرة في الشهادة ،فغالبا ما كان يتم إثبات ملكية العقارات غير المحفظة عن طريق اللفيف، و في نظرنا المتواضع ، وأمام ضعف الوازع الديني والأخلاقي، ينبغي على المشرع المغربي التدخل بشكل حاسم والنص على تجريد شهادة اللفيف من أي قيمة إثباتية وهو الأمر الذي لوحظ بمجرد صدور مدونة الحقوق العينية  والتي فرضت في مادتها الرابعة  رسمية العقود المتعلقة بالتصرفات المنصبة على العقار ما يفسر الإلغاء الصريح لاستعمال اللفيف في هذا الميدان كوسيلة للإثبات

• الوثيقة العرفية :
• وهي من أهم مشاكل الإثبات إلى جانب شهادة اللفيف  نجد الوثائق العرفية ، حيث إذا تعذر على مدعي الاستحقاق إثبات ملكيته العقار غير محفظ بوثيقة رسمية كان يأتي بوثيقة عرفية، شرط أن يحترم فيها مقتضيات الفصل 426 من ق ل ع ” يسوغ أن تكون الورقة العرفية مكتوبة بيد غير الشخص الملتزم بها بشرط أن تكون موقعة منه،ويلزم أن يكون التوقيع بيد الملتزم نفسه وأن يرد في أسفل الوثيقة ولا يقوم الطابع أو الختم مقام التوقيع، ويعتبر وجوده كعدمه.

وإذا تعلق الأمر بتوقيع إلكتروني وجب تضمينه في الوثيقة وفق الشروط المحددة في النصوص التشريعية والتنظيمية المطبقة في هذا المجال” إذن من خلال هذا النص نجد ان الثيقة العرفية يلزمها شرطان هما الكتابة ، كونه شرط بديهي ، ثم التوقيع لأانه أساس نسبة الكتابة إلى موقعها.

وبما أن الإثبات يعتبر من اشق المسائل في دعوى الاستحقاق العقارية والذي تستفحل الصعوبة فيه وتزداد حدة في حالة إدلاء المدعي بوثيقة تثبت ملكيته ، وقيام المدعى عليه بتقديم أخرى تهدف لنفس الغرض ، هنا يلزم الترجيح
بين وثائق الإثبات، وذالك وفق قواعد الترجيح ، والتي يقول فيها الأستاذ عبد الرحمن بلعكيد ”  إذا وقع تعارض بين رسوم الملكية فإنه يعمل
بقواعد الترجيح ، وهي قواعد دقيقة ومقاييس مضبوطة وأدوات حادة في صناعة القضاء،
الغاية منها منع تضارب الأحكام وإنهاء الخصام «[38]   فمثلا إذا أدلى كل واحد من أطراف النزاع بوثيقة عدلية مخاطب عليها من طرف قاضي التوثيق ، وجب ترجيح الوثيقة السابقة في التاريخ وهكذا نجد المادة التالثة[39] من مدونة الحقوق العينية قد نصت على قواعد الترجيح بين الحجج خاصة فيما يتعلق بالتنازع حول ملكية العقارات غير المحفظة وهي قواعد مستقاة من الفقه المالكي  نص على معظمها الزقاق في لاميته :

بأسباب ملك رجحن إن تعارضا *** يدا من شهود وانتفى الجمع أو لا

وكنسج لنفس أو نتاج رجحن *** على الملك إلا من مقاسم أقبلا

وكلك على حوز وزيد عدالة *** وبالنقل والإثبات وما أصلا

وباثنين والتاريخ أو سبقه من *** يفصل فمختار على من أجملا

ب )  الشهادة

قال ابن منظور في لسان العرب: الشهادة خبر قاطع، تقول منه: شهد الرجل على كذا، وشهد الشاهد عند الحاكم، أي بين ما يعلمه وأظهره.

وعرفها الفقهاء – المالكية بالخصوص- بأنها ” قول بحيث يوجب على الحاكم سماعه الحكم بمقتضاه[40].

ويقصد بها – حسب الدكتور الكشبور- “إخبار صدق لإثبات حق بلفظ الشهادة في مجلس القاضي ولو بلا دعوى[41].

ويصح إثبات استحقاق العقار غير المحفظ -قبل صدور المدونة – عن طريق شهادة الشهود ولكن لا بد من وجود عقد مكتوب مسه إبهام أو غموض طبقا لمقتضيات الفصل 444 من ق ل ع  ، ومحكمة الموضوع يبقى لها سلطة تقدير الدليل المستمد من شهادة الشهود ، واستخلاص الوقائع منها وذالك حسب اقتناعها طالما لم تخرج من مدلولها عما تحملته أقوال هؤلاء الشهود ، ولها أن تأخذ بأقوال أحد الشهود وترجحها على الآخرين ، بل تستطيع أن تستشهد أقوال الشهود جميعا ما دامت مستندات الدعوى تأكد ذالك وأيضا يمكنها أن تأخذ بمعنى الشهادة دون معنى أخر تحملنه طالما لم تغير مفهوم الشهادة ، ولكن يتعين على المحكمة أثناء تقدير الشهادة أن تعلل موقفها و إلا جاء حكمها معيبا وفاسد التعليل[42].

ج- الإقرار:

عرفه ابن عرفة ” الإقرار خبر يوجب حكم صدقه على قائله فقط، بلفظه أو بلفظ نائبه فيدخل إقرار الوكيل”والإقرار متى توفرت فيه شروطه يصبح أقوى الحجج وأدعاها إلى القبول، وهو أبلغ من الشهادة وأقوى منها في الحجية، وقد عرف المشرع المغربي الإقرار في الفصل 405 من ق.ل.ع الذي ينص على ” أن الإقرار قضائي أو غير قضائي ، فالإقرار القضائي هو الاعتراف الذي تقوم به المحكمة الخصم أو نائبه المأذون له في ذالك ،والإقرار الحاصل أمام قاضي غير مختص أو الصادر في دعوى أخرى يكون له نفس اثر الإقرار القضائي” .

إذن فالإقرار القضائي نوعان :

هناك الإقرار غير القضائي: والذي يتم خارج مجلس القضاء بالقول أو الكتابة والتي لم يشترط فيها المشرع أي شكل ما ترك المجال مفتوحا لعديد المنازعات التي لا حصر لها .

وما دام الإقرار القضائي هو ما يهمنا فإن المدعي في دعوى الاستحقاق الأصلية له أن يثبت ملكيته عن طريق إقرار خصمه ويلزم في الإقرار القضائي أن :

–  يصدر أمام القضاء.

• أن يصدر الإقرار أثناء سير الدعوى ، وفي هذا الصدد صدر قرار عن المجلس الأعلى – محكمة النقض – بتاريخ 12/01/1994 جاء فيه ”  لا يعتبر إقرارا فضائيا إلا الذي يقع أمام القاضي بمناسبة البث في نزاع معروض عليه.[43] “

–   أن يصدر الإقرار عن المدعي عليه أو هو كامل الأهلية وإرادته خالية ن لعيوب فلا يحتج على المدعي عليه بالإقرار الصادر بغيره إلا إذا كان هذا الغير وكيلا أو نائبا بموجب وكالة خاصة وبالتالي يتعين أن يصدر الإقرار أمام القضاء، لكن الإشكال الذي يطرح في رفع دعوى الاستحقاق أمام جهة قضائية غير مختصة نوعيا ، خاصة وأن الاختصاص النوعي ليس من النظام العام والقاضي
حر في لإثارته وله الحق في عدم الحكم به.

هنا وحسب رأينا الجد المتواضع نعتقد أن يتم الاعتداد بالإقرار في دعوى الاستحقاق و لو تم أمام جهة قضائية غير مختصة كون مقتضيات الفقرة 3 من الفصل 16 من ق م م تسير في هذا الاتجاه لان التمسك بعدم الاختصاص النوعي أمام المحاكم الابتدائية وإثارته من طرف القاضي ليس إلا على سبيل الجواز – كما ذهب إليه الأستاذ الفاضل محمد بن يعيش- وتجدر الإشارة أن الإقرار القضائي لا يقبل التجزئة إلا في الحالات التالية نص عليها المشرع المغربي في الفصل 414 من ق.ل.ع[44]

د- القرائن :

عرف المشرع المغربي القرائن في الفقرة الأولى من الفصل 449 من ق.لع. بما يلي ”  القرائن دلائل يستخلص منها القاضي وجود وقائع مجهولة”   كما عرفها المشرع المدني الفرنسي تعريفا يقارب ما ذهب أليه المشرع المغربي، والقرائن نوعان إما قانونية أو قضائية هذا الأخير التي تهمنا تقوم على عنصرين .

–عنصر مادي  :

يتحلى في واقعة معلومة للمحكمة سواء كانت الوقائع التي تثبت بعد مناقشة بين الخصوم او كان في ملف الدعوى غير انه يلوم
ان تكون هذه الواقعة ثابتة بوثيقة رسمية ، عرفية أو بيمين رفض المدعي عليه أدائها ، او بشهادة الشهود او بإقرار المدعي عليه.

– عنصر معنوي :

يتجلى في قيام المحكمة في استنباط الواقعة المراد إثباتها من واقعة معلومة أو ثابثة[45].

ويخضع تقدير القرائن الى السلطة التقديرية لمحكمة الموضوع ولا رقابة عليها من طرف محكمة النقض ما دام ان القرينة التي
اعتبرتها دليلا على ثبوث الواقعة تؤدي فعلا الى ثبوثها[46]

ثانيا: إثبات الاستحقاق باليمين و الخبرة والمعاينة

كما تم ذكره من قبل، فإن المحكمة وهي بصدد مناقشتها لدعوى الاستحقاق يجوز لها أن تأمر بأحد إجراءات التحقيق المنصوص عليها في  الباب الثالث من القسم الثالث من قانون المسطرة المدنية، وسنقتصر على بحث بعض هذه الإجراءات نظرا لأهميتها في إثبات استحقاق الملكية العقارية.

أ‌)   اليمــــــــــــين

يقصد باليمن أن يتخذ الحالف الله شاهدا على صدق ما يقول أو على إنجاز وعده، و يستنزل عقوبته إذا ما حنث[47]
، ولما كانت اليمين تقوم مقام البينة، ويحكم بواسطتها في الحقوق نفيا و إثباتا، فقد شدد الإسلام فيها، وأوعد من يحلف على الباطل أشد الوعيد، واعتبره من الكبائر التي لا كفارة لها، وقد ورد كثير من الأحاديث الصحيحة  في النهي عن الحلف بالباطل، والتشنيع عليه ، فقد روى الأئمة مالك، ومسلم و أحمد وابن ماجة، والنسائي، أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: ” من اقتطع حق امرئ مسلم حرم الله عليه الجنة وأوجب له النار، قالوا وإن كان شيئا يسيرا يا رسول الله ؟ قال: وإن كان قضيبا من أراك ” قالها ثلاث مرات صلى الله عليه وسلم[48].

لكن في الواقع  العملي و ما يجري أمام القضاة فإن زمن الخوف من الحلف باليمين وتحاشي أدائها قد ولى عند كثيرين، فالناس يحلفون دون مراعاة لأدنى وازع أخلاقي أو ديني، فالحلف صار أمر جد عادي.

وحسب الفقرة الثانية من الفصل 85 من ق م م فإن اليمين تؤدى بالعبارة التالية “أقسم بالله العظيم” وهي تؤدى إما أمام القضاء فتسمى آنذاك باليمن القضائية، أو تؤدى أمامك غير القضاء فيطلق علها اليمين غير القضائية، واليمين القضائية قسمان :

• اليمين الحاسمة : وتهدف إلى حسم النزاع، فالمدعي الذي يعوزه الدليل، يمكنه أن يوجه اليمين الحاسمة إلى المدعى عليه ويطلب منه حلفها، فإن نكل عن ذلك اعتبر مقرا بصحة الادعاء، ووجب عليه بمقتضى هذا، الإقرار، وإن حلفها أثبت بذلك صراحة صحة الادعاء، واليمن الحاسمة لا توجه إلا إذا توفرت في موضوعها الشروط الآتية:

–    أن لا يتعلق موضوع اليمين بواقعة قانونية، لأن استخلاص حكم القانون أو تفسيره يدخل في إطار عمل المحكمة.

–   أن يتعلق موضوع اليمين بواقعة قانونية غير مخالفة للنظام العام، ومرتبطة بشخص من وجهت إليه، رغم أن المشرع المغربي لم ينص على هذا الشرط، كونه يستفاد من المبادئ العامة الواجبة التطبيق ولو بدون النص عليه.

• اليمين المتممة: وتختلف عن اليمن الحاسمة في كون المحكمة هي التي توججها من تلقاء نفسها إلى أحد الخصمين، ولو لم تكن له أهلية التصرف، إذ يكفي أن يتوفر على أهلية التقاضي، وذلك لاستكمال المحكمة لقناعتها في النزاع المعروض عليها.

ويطلق المالكية على اليمين في دعاوى العقار تسمية ” يمين القضاء ” بينما يسميها الحنفية و الشافعية والحنابلة ب ” يمين الاستظهار“، ومن تم فإن اليمين تجب على المدعي في حالة تقديم دليل نسبي على الملك، وأن اليمين بنوعيها تعد
من المسائل القانونية التي تخضع لرقابة محكمة النقض[49].

ب‌)   الخبــرة

الخبرة القضائية هي تلك العمليات والتقارير التي يقوم بها الخبير المعين من طرف المحكمة في مسألة فنية، لا يأنس القاضي من
نفسه الكفاية العلمية أو الفنية للقيام بها، فيكلف  ذوي الاختصاص لجلاء ما غمض عليه من واقع النزاع المعروض عليه، الذي يكون ضروريا للبث في النزاع[50]. وينبغي على المحكمة أن تحيل النزاع المتعلق بدعوى الاستحقاق على الخبير لاستيفاء عناصر اقتناعها، وكذلك تحديد درجة الاستحقاق، وما إذا كان ينصب على جزء يسير من العقار مثلا أم يشمل كل مساحته.

وبالتالي يتعين علها حصر موضوع الخبرة في الوقائع المادية التي يصعب الوصول إليها دون المسائل القانونية، والمحكمة ينبغي عليها أن تحيل دعوى الاستحقاق سواء من تلقاء نفسها أو بناءا على طلب من أحد الأطراف أو بناءا على طلبهما معا.

كما يتعين عليها في حالة الاستجابة لطلب الخبرة أن تصدر أمرا تمهيديا[51]تحدد بموجبه مهمة الخبير المنتدب في دعوى الاستحقاق وأجل القيام بها وذلك طبقا لمقتضيات الفصل 60 من ق م م[52]، كما ويجوز للخبير طلب مهلة إضافية بشرط تبرير ذلك بظروف واقعية واقتناع المحكمة بها . كما يلزم المحكمة أن تبلغ الأطراف بالحكم التمهيدي القاضي بتعيين الخبير حتى يتسنى لهم ممارسة حقهم في التجريح وذلك طبقا لمقتضيات ال62 من ق م م[53]، ويجب على الخبير أن يستدعي الأطراف ووكلائهم لحضور إجراءات الخبرة مع إمكانية استعانة الأطراف ووكلائهم لحضور إجراءات الخبر وكذا استعانة الأطراف بأي شخص يرون فائدة في حضوره، ويلزمه القيام بذلك بعد التأكد من توصلهم بالاستدعاء بشكل قانوني، ما لم تأمر المحكمة بخلاف ذلك إذا تبين لها أن هناك حالة الاستعجال، وبعد ذلك يضمن الخبير في محضر مرفق بالتقرير أقوال الأطراف وملاحظاتهم، ويوقعون عليه مع وجوب الإشارة إلى من رفض التوقيع ، استنادا إلى الفصل 63 من ق م م. ويبقى للأطراف مناقشة يقري الخبرة، فبالنسبة لمدع الاستحقاق، إذا كان التقرير لصالحه، يمكنه أن يعزز موقفه بما تضمن ويلتمس من المحكمة المصادقة عليه، أما في حالة العكس فله أن يطلب إجراء خبرة مضادة أو تفنيد النتائج التي توصل إليه الخبير،و يثبت نفس الحق للمدعى عليه[54].

وتقرير الخبرة يخضع إلى السلطة التقديرية للمحكمة، فلها أم تأخذ به متى اطمأنت إليه، أو تستبعده، خاصة إذا لم يتضمن أي توضيح للجوانب الغامضة في دعوى الاستحقاق الأصلية العقارية، ويجوز لها أيضا أن تأخذ ببعض ما جاء فيه و تغض الطرف عن الباقي[55].

د- المعاينة 

يقصد بالمعاينة القيام بوصف شيء محل النزاع دون إبداء أي رأي في نتائجه. ويجوز للمحكمة أن تأمر بإجرائها إما تلقائيا وإما بناء على طلب الأطراف وذلك بعد صدور حكم تمهيدي تحدد بموجبه تنقل القاضي المقرر وكاتب الضبط إلى محل النزاع والمحكمة ينبغي عليها استدعاء الأطراف لحضور المعاينة مع تحديد ساعة ومكان إجرائها طبقا لمقتضيات الفصل 67 من ق.م.م.

كما يجوز لها أن تأمر بالانتقال إلى عين المكان وإجراء المعاينة رفقة خبير مختص للوصول إلى المعلومات اللازمة للنظر في القضية، وخاصة تحديد درجة الاستحقاق وما إذا كان على قدر من الأهمية حسب مقتضيات الفصل 68 من ق.م.م.

ويجوز للمحكمة أثناء المعاينة أن تستمع إلى الأشخاص الذين يعنيهم، وأن تقوم بمحضرهم بالعمليات المقيدة (الفصل69 من
ق.م.م).وبعد إنهاء المعاينة يحرر محضر بالانتقال إلى عين المكان، ويوقع حسب الأحوال من طرف رئيس الهيئة التي قامت به، وكاتب الضبط ومن طرف القاضي المقرر،والقاضي المكلف بالقضية ، وكاتب الضبط ويودع هذا المحضر رهن إشارة الأطراف
بكتابة الضبط ، ويودع حسب ما يقضي به الفصل 70 من ق.م.

الفقرة الثانية: الحكم في دعوى الاستحقاق  الأصلية العقارية

تبث المحكمة في دعوى الاستحقاق الأصلية العقارية،بعد مناقشة دفوع أطراف النزاع، واقتناعها إما بحجة المستحق وإما بحيازة المدعى عليه وبذلك تنتهي دعوى الاستحقاق إما بالحكم لفائدة المدعي (أولا)وإما بالحكم لفائدة المدعى عليه (ثانيا).

أولا: الحكم لفائدة مدعي الاستحقاق

إن الحكم لفائدة المدعي ينتج عنه التزام المدعي بالتخلي عن العقار المستحق في حال عدم ضياعه أو تعويضه في حال العكس(أ) ويبقى للمستحق التنازل عن تنفيذ الحكم الصادر لفائدته وذلك بإبراء المدعى عليه(ب).

أ‌-  الالتزام بالتخلي عن العقار المستحق أو تعويض المدعي

1-   التخلي عن العقار المتنازع فيه

إن الحكم بالاستحقاق يستتبع الحكم بالتخلي، فالهدف من رفع دعوى الاستحقاق ليس مجرد الإقرار بالملك للمدعي، وإنما ترتب أثرها  القانوني بطرد المدعى عليه من الملك، وإلا لما كان للحكم بالاستحقاق معنى، أضف إلى ذلك أن الحكم بالتخلي على غير الحائز لن يضره شيء[56] ، فقد جاء في قرار للمجلس الأعلى-محكمة النقض حاليا- “إذا كان الطاعنان ينكران استيلاءهما على العقار المدعى فيه، فإن ما قضى به القرار المطعون فيه من تخليهما عنه لفائدة المطلوب استحقاقا لن يضرهما في شيء“[57]لذلك أجمع الفقه و القضاء على أنه إذا وقع الحكم بالاستحقاق يجب الحكم بالتخلي وهو ما
نهجته جل الأحكام الشرعية القديمة منها أو الحديثة، حيث تقرن الحكم بالاستحقاق دائما بالتخلي.

وتجدر الإشارة إلى أنه متى طلب المدعي استحقاق الكل مع مع إدلائه بما يثبت استحقاق الجزء، يستوجب الحكم باستحقاق هذا الجزء[58].

ومن ثم فإن استرداد المدعي للعقار المستحق بعد صدور الحكم الفاصل في النزاع يعتبر تنفيذا لهذا الحكم، ما لم توجد موانع تحول دون دون وصوله إلى حقه منها:

–  هلاك العقار المستحق

فقد يتعذر على المدعي استرداد العقار المستحق في حالة هلاكه ، لأنه يستحيل استرداد المعدوم ويتحول حقه إلى عوض وذلك بإعطاء قيمته.

• حيازة العقار غير المحفظ

يترتب على حيازة العقار غير المحفظ تعذر استرداده، وذلك إذا كسب الحائز أو من نقل الحيازة إليه ملكية العقار، بأي طريق من طرق كسب الملكية ، عملا بمقتضيات المادة 3 من مدونة الحقوق العينية والتي نصت على ما يلي”يترتب على الحيازة المستوفية للشروط القانونية اكتساب الحائز ملكية العقار غير المحفظ أو أي حق عيني أخر يرد عليه إلى
أن يثبت العكس”.

ومن أهم أسباب كسب الملكية في العقار غير المحفظ نذكر الوصية ، الشفعة ، العقد، الإرث، نزع الملكية من أجل المنفعة العامة ….

–   التقادم

فالتقادم يحول دون استرداد المدعي للعقار المستحق ويسقط دعواه، بل ويرفض طلبه.

التعويض

يحق للمالك طلب التعويض من الحائز الأول على أساس قواعد المسؤولية التقصيرية، إذا تعذر عليه استرداد العقار المستحق بسبب تملك الحائز له،وإذا كان الحائز الأول سيء النية تعين عليه أداء قيمة العقار وقت طلب الرد، وذلك إن تعلق التصرف بمعاوضة، أما إذا كان التصرف تبرعا فيبقى للمالك الرجوع على من تصرف له الحائز[59] ومن خلال الفصل 106 من ق.ل.ع[60]
يتضح أن المشرع المغربي حدد مدة التقادم في دعوى المسؤولية التقصيرية، إما بمضي 5 سنوات تبتدئ من اليوم الذي يعلم فيه المالك بالتعدي على ملكه، ويتمكن من معرفة الشخص المسئول عنه، وإما بمضي 20 سنة تبتدئ من اليوم الذي وقع فيه الفعل غير المشروع. أما إذا تعذر الاسترداد بسبب هلاك العقار المستحق او تعيبه ، فغن المالك يحق له طلب التعويض
بحسب مايلي:

• فإذا كان الحائز سيء النية وتعرض العقار المستحق للهلاك أو حدث فيه عيب واو بسبب قوة قاهرة، وجب على الحائز  أداء قيمة مقدرة يوم وصوله إليه.

–  أما إذا تعيب العقار تحمل الحائز سيء النية ن تحمل الحائز سيء النية الفرق بين قيمته وهو سليم وبين قيمته وهو معيب، شرط أن يبقى العقار المستحق صالحا لكي  يستعمل فيما أعد له ، وإلا تحمل الحائز سيء النية قيمة العقار كاملة على أساس يوم وهو له،إليه حسب مقتضيات الفصل 102من ق.ل.ع.[61]

– أما بالنسبة للحائز حسن النية، وعملا بمفهوم المخالفة للفصل 102 من ق.ل.ع. المتعلق بالحائز سيء النية، يمكن القول أن مسؤولية الحائز حسن النية تقوم على تعرض العقار للهلاك بخطئه الشخصي ، طبقا للقواعد العامة.

وعلى الحائز حسن النية إذا تصرف بالعقار فلا يسأل عن الهلاك، ويبقى للمالك الرجوع على الموهوب له[62]

ثانيا- الإبراء
يعتبر الإبراء من أهم أسباب انقضاء الالتزام، وقد عرفه الأستاذ مأمون الكز باري “نزول الدائن وباختياره ودون مقابل عن الالتزام المترتب له في ذمة المدين”[63]. وقد تناول المشرع المغربي الإبراء في الفصل 340 من ق.ل.ع. بنصه على أنه “ينقضي الالتزام
بالإبراء الاختياري الحامل من الدائن الذي له أهلية التبرع، والإبراء من الالتزام تنتج أثره ما دام المدين لم يرفضه صراحة”. والإبراء لا يخضع لأي شرط شكلي رغم أنه من التبرعات، فهو بمثلبة هبة غير مباشرة، وبالرجوع إلى الفقرتين الأولى والثانية من الفصل 341 من ق ل ع نجدهما تنصان على أنه “يمكن أن يحصل الإبراء صراحة، بأن ينتج عن اتفاق أو توصيل أو أي سند آخر يتضمن تحلل المدين من الدين أو هبته إياه. كما يمكن أن يحصل الإبراء ضمنيا، بأن ينتج من كل فعل يدل بوضوح عن رغبة الدائن في التنازل عن حقه” ومن تم فالمشرع اتجه في الأخذ بمبدأ عدم اشتراط الشكلية في الإبراء.
و للإبراء شروط موضوعية كونه، كما أسلفنا ندمن التصرفات التبرعية، لذلك ينبغي أن يتوفر المدعي لأي دعوى الاستحقاق على :
– أهلية التبرع :
وهو ما أكده لفصل 340 من ق ل ع ، فلا يجوز للقاصر ولو كان مأذونا له للقيام ببعض التصرفات أن يبرئ ذمته، لأن إبراء ذمة المدعى عليه يدخل في إطار التصرفات الضارة ضررا محضا بالقاصر.
– خلو الإرادة من عيوب الرضى
– محل وسبب الإبراء:
ينبغي أن يتوفر الإبراء على محل وسبب مشروعين و إلا تعرض الإبراء للإبطال تطبيقا للقواعد العامة.
ثانيا : الحكم لفائدة المدعى عليه
إن المحكمة قد تقضي لصالح المدعى عليه إذا فشل المدعي في إثبات الملكية العقارية،وتمسك الحائز
بحيازة العقار موضوع دعوى الاستحقاق الأصلية العقارية (أ) وكسب الملكية عن طريق التقادم(ب(
أ‌- اكتساب المدعي عليه العقار بالحيازة
كما أسلفنا سابقا فالحائز حيازة استحقاقية للعقار المدعى فيه، له أن يكتسب ملكيته بناءا على المادة
3 من مدونة الحقوق العينية التي نصت على أنه” يترتب على الحيازة المستوفية للشروط القانونية اكتساب الحائز ملكية العقار غير المحفظ”.
والحائز هنا لكي تصح حيازته تجد المادة 240 من مدونة الحقوق العينية قد نصت على شروط لذلك:
1- أن يكون واضعا يده على الملك
2- أن يتصرف فيه تصرف المالك في ملكه
3- أن ينسب الملك لنفسه، والناس ينسبونه إليه
4- ألا ينازعه في ذلك منازع
5- أن تستمر الحيازة طول المدة المقررة في القانون( المنصوص عليها في المادة 250 من نفس المدونة)
6- وفي حالة وفاة الحائز يشترط العلم بعدم التفويت.
والحائز حسب المادة 242 من المدونة لا يكلف ببيان وجه مدخله إلا إذا أدلى المدعي بحجة على دعوه
لقول صاحب التحفة:
من غير تكليف لمن تملكه *** من قبل ذا بأي وجه ملكه
ولقول صاحب العمل الفاسي:
إن قام في أصل على من حازه *** مع الخصوم مدة الحيازة
يسأل من أين صار الأصل له *** لم يلزم الجواب عن ما سأله
وتطبيقا للقاعدة جاء في قرار لمحكمة النقض أن المدعى عليه في دعوى الاستحقاق يكفيه التمسك بالحوز
والملك ولا يكفيه ببيان مدخله إلا إذا أدلى القائم بحجة تامة مستجمعة لشروط الملك المنصوص عليها في قول خليل ، وصحة الملك بالتصرف وعدم منازع وحوز طال وأنها أم تخرج عن ملكه في علمه[64]-[65]
لكن سكوت مدعي الحق مدة تفوق 10 سنوات تسقط حقه ، وهي القاعدة المشار إليها بقول ناضم التحفة:
والأجنبي إن يحز أصلا بحق *** عشر سنين فالتملك استحق
وانـقـطـعـت حـجـة مـدعـيـه *** مع الحضور عن خصام فيه
كما تجدر الإشارة إلى أنه متى ثبت أن الحيازة كانت بموجب مدخل غير ناقل للملكية، فلا تكسبه الملك
ولو طالت . وإذا علم أصل مدخل المدعى عليه في المنازع فيه، كالإسكان على وجه الخير، قلم يبقى له في الحيازة والتصرف الذي ادعاه نفع، إذ الحيازة لا تنفع إلا مع جهل أصل مدخله الحائز لقول
خليل : وبإسكان ونحوه ولقول المتحف:
إلا إذا أثبت حوز بالكرا *** أو ما يضاهيه عكس يعتبرا[66]
وذلك ما أكدته المادة 246 من مدونة الحقوق العينية التي جاء فيها” لا تقوم الحيازة ولا يكون لها أثر إذا ثبت أن أصل مدخل الحائز غير ناقل للملكية، ولا يحق لوضع اليد ان يغير بنفسه لنفسه سبب وضع اليد على الملك محل ادعاء الحيازة والأصل الذي تقوم عليه”
وهكذا فالحائز للعقار موضوع الاستحقاق حيازة قانونية مستوفية كل شروطها، له أن يكتسب ملكية العقار موضوع الاستحقاق، بعد أن يصدر حكم قضائي بذلك، حائز لقوة الشيء المقضي به، كون المدونة جعلت الحيازة الاستحقاقية من أسباب كسب الملكية[67] مخالفة لذلك اتجاه الفقه الإسلامي والمالكي على الخصوص الذي جعل الحيازة دليل ظني على الملكية وليس سببا له.
لكن وكما قال الأستاذ د، محمد بن يعيش” فإن الرأي في وصف الحيازة بأنها سبب للملك أو دليل عليه لا يترتب عنه خلاف في النتيجة وهي استحقاق الملك للحائز وانقطاع حجة المحوز عليه إذا توفرت شروط الملكية للحائز”.
ب‌- التقادم
تخضع الحيازة لعامل الزمن ومدتها، ويصطلح عليها في القانون الوضعي بالتقادم، إذ يعتبر شرطا في
الحيازة المكسبة للملكية، وقد تناول المشرع المغربي الحيازة في المواد من250إلى 259 من ق.ل.ع، كما تناول الأحكام العامة للتقادم في الفصول من371 إلى 392 من ق.ل.ع.وكما هو معلوم فالتقادم قسمين:
تقادم مسقط:
وهو وسيلة يترتب عنها سقوط الدعوى دون الحق الذي يبقى كحق طبيعي ، وفي هذا الصدد ينص الفصل 387 من ق.ل.ع. على أن “كل الدعاوى الناشئة عن الالتزام تتقادم بخمسة عشرة سنة، فيما عدا الاستثناءات التي يقضي بها القانون في حالات خاصة”، وبالنسبة لحق الملكية العقارية فإن مجرد ترك العين مهملة مهما طال الزمان دون أن يتعرض لها أحدا ويحوزها أو ينكر حق مالكا فيها لا يترتب عليه سقوط حق ملكيتها .
التقادم المكسب:
يترتب عليه انتقال حق الملكية بأثر رجعي من وقت بدأ الحيازة وليس من وقت اكتمال التقادم، ومن المقرر أن الحيازة لا تنفع صاحبها إلا إذا طالت مدة عشر سنوات كاملة والقائم حاضر علم ساكت بلا مانع ولا عذر (المادة 250 )وهذه الحيازة قرينة على الملك وقاطعة لدعوى من قام على الحائز ينازعه في شأن محوره، كون سكوت القائم المذكور أكده أعلاه[68] قاطع لدعواه وشاهد عرفي للحائز بأنه هو المالك دون القائم فهذه الحيازة اعتبرتها المدونة سببا لكسب الملكية.
لكن هذه المدة لا يعمل بها في الحيازة – المادة 255 من مدونة الحقوق العينية بين الأب وابنه وإن سفلوا ابن الأم وأبنائها وإن سفلوا؛ بين الشركاء مطلقا؛ بين النائب الشرعي ومن هم إلى نضره؛ بين الوكيل
وموكله؛ بين المكلف بإدارة الأموال العقارية وأصحاب هذه الأموال؛ كما أن هذه الحيازة لا تسري حسب المادة 261 من مدونة الحقوق العينية:
على أملاك الدولة العامة والخاصة.
الأملاك المحبسة.
أملاك الجماعات السلالية.
أملاك الجماعات المحلية. العقارات المحفظة.
الأملاك الأخرى المنصوص عليها صراحة في القانون.
وللتقادم أثر على دعوى الاستحقاق ، إذ يحق للمدعي رفع دعوى الاستحقاق في أي وقت، ومهما طالت المدة لأن هذه الدعوى غير مقيدة بأجل تسقط بانقضائه. فحق الملكية، دائم لا يزول بعدم الاستعمال، إلا أنه إذا خرج العقار – مثلا – من حيازة مالكه ود خل في حيازة شخص آخر وتمكن الحائز من اكتساب ملكيه بالتقادم، فإن حق المالك يسقط، ولكن ليس بعدم الاستعمال بل لأن الحائز كسب الملكية بالتقادم ، ولذلك ينبغي على طالب الاستحقاق أن يبادر إلى تحريك الدعوى ضد المعتدي على ملكه.
ورغبة من المشرع في إنصاف الغير مدعي ملكية عقار أو منقول بناءا على وثائق حاسمة والذي حجز عقاره أو منقولاته تبعا لسند تنفيذي وتمت مباشرة إجراءات الحجز التنفيذي أن يتقدم بدعوى الاستحقاق الفرعية طبقا للفصل 482 و 483 من ق.م.م، لإيقاف مسطرة البيع الجبري وكذا استحقاق المحجوز تنفيذيا سواء كان عقارا- هو ما يهمنا – أو منقولا وبالتالي إبطال إجراءات الحجز المنصبة عليه وهو ما سنحاول تبيانه من خلال المبحث الثاني لهذا العرض.
المبحث الثاني: دعوى الاستحقاق الفرعية
من المعلوم أنه لصحة الحجز أن ينصب على مال مملوك للمنفذ عليه، إذ لا يجوز حجز أموال الغير اقتضاء للدين الثابت في ذمة المدين، وذلك اعتباراً لمبدأ استقلال الذمة من جهة، ونسبية آثار السندات التنفيذية من جهة أخرى، أي أنها لا يمكن أن تمس بحقوق الغير، وهذه المسألة قد تنبه إليها المشرع فتبنى حلا وسطا الهدف منه تحقيق الموازنة بين حقوق الغير والحاجز، فأعطى لمدعي ملكية العقار المحجوز حق الاعتراض على إجراءات الحجز التي تقع على ملكه، وطلب إبطالها، من خلال رفع دعوى استحقاق فرعية[69].
ولتحديد ماهية هذه الدعوى يلزم الوقوف على مفهومها وأطرافها (المطلب الأول)، ثم شروطها وآثارها (المطلب الثاني(
المطلب الأول: مفهوم دعوى الاستحقاق الفرعية وأطرافها
رغبة من المشرع في إنصاف الغير مدعي ملكية العقار المحجوز التي قد تكون دعواه قائمة على وثائق حاسمة، وكي لا يتوقف التنفيذ إلى أجل البت في دعوى ملكية العقار موضوع الحجز، مع ما يعنيه ذلك من مساس لمصالح طالب التنفيذ فقد أجاز لهذا المدعي إمكانية رفع دعوى الاستحقاق الفرعية على اعتبار أنه تتفرع عن التنفيذ، وعليه سنعمل على بيان مفهوم هذه الدعوى (الفقرة الأولى) فيما سنتطرق إلى بيان أطراف الدعوى (الفقرة الثانية)
الفقرة الأولى: مفهوم دعوى الاستحقاق الفرعية
دعوى الاستحقاق الفرعية هي منازعة موضوعية ترفع من طرف الغير مدعياً بذلك ملكية الأموال التي شرع في التنفيذ عليها، حيث يطلب بطلان إجراءات التنفيذ والاستحقاق معاً.
وعرفها محمد السماحي[70] بأنها: “الدعوى الهادفة إلى استحقاق عقار وتخليصه من الحجز بعد إيقاعه، والوقوف في وجه أي تفويت في غفلة المالك الحقيقي له حماية للملكية العقارية”.
واعتبرها الأستاذ الطيب برادة[71] بأنها: “الدعوى الفرعية التي يرفعها شخص من الغير إلى محكمة الموضوع المختصة، مدعياً ملكية العقار الذي وقع حجزه ولم تنته إجراءات المزايدة النهائية الأخيرة طالباً رفع الحجز”.
أما إسماعيل إبراهيم الزيادي[72] فقد عرفها بـ : “الدعوى التي يرفعها شخص من غير أطراف التنفيذ مدعياً ملكية العقار المنفذ عليه، ويطلب فيها تقرير حقه في العقار وبطلان إجراءات التنفيذ، فيقصد بهما تخليص العقار من إجراءات التنفيذ وتفادي بيعه”.
وعرفها البعض بأنها الدعوى التي يرفعها مدعي ملكية العقار الذي شرع في نزع ملكيته أثناء التنفيذ طالباً الحكم له بملكية العقار أو بطلان إجراءات التنفيذ[73].
ويكاد يجمع الفقه المصري[74] والفرنسي على تعريفها بأنها الدعوى التي يرفعها الغير الذي يعد طرفاً في إجراءات التنفيذ ويطلب فيها رافعها؛ بطلان تلك الإجراءات مع طلب استحقاقه للعقار المحجوز عليه أو بعضه، وترفع بالإجراءات المعتادة بإيداع صحيفتها في قسم كتابة محكمة التنفيذ، ويختص قاضي التنفيذ بنظرها نوعياً كيفما كانت قيمتها، ويجب أن يختصم فيها الدائن مباشر إجراءات التنفيذ والمدين أو الحائز أو الكفيل العيني وأول الدائنين المقيدين.
وبه يمكننا وصف هذه الدعوى بدعوى الاستحقاق الفرعية لتفرعها عن إجراءات التنفيذ، وهي تندرج ضمن المنازعات الموضوعية التي تعترض التنفيذ، لأن المدعي يتمسك بتخلف شرط من شروط التنفيذ، وهو كون العقار المحجوز عليه ليس وارداً على ملك المدين المحجوز عليه.
الفقرة الثانية: أطراف دعوى الاستحقاق الفرعية
يتنازع في دعوى الاستحقاق الفرعية للعقار مجموعة من الأشخاص، أولهما المدعي؛ وهو الغير الذي يدعي ملكيته للعقار المحجوز، ثانيا المدعى عليهم؛ وهم أطراف مسطرة التنفيذ.
إذن ما المقصود بالغير في هذه الدعوى؟ ومن هم الأشخاص الواجب اختصاصهم في هذه الدعوى؟
أولا: المدعي في دعوى الاستحقاق الفرعية
اقتصر المشرع المغربي في الفصل 482 من ق.م.م إقامة دعوى الاستحقاق الفرعية على الغير مدعي ملكية العقار المحجوز، ولا يأخذ صفة الغير في هذه الدعوى كل طرف ملتزم بصفة شخصية بالدين، كالمدين الأصلي أو خلفه أو المتضامن معه، فكل هؤلاء إذا وقع الحجز على أموالهم فلا يمكنهم مواجهة إجراءاته بدعوى الاستحقاق الفرعية، لأنه لا نزاع حول ملكيتهم، بل إن الإقدام بذلك والاعتراف لهم بهذه الملكية إلى جانب التزامهم بأداء الدين هما سببا إيقاع الحجز على أموالهم[75]، والوسيلة التي تخول لهم إبطال الحجز هو رفع دعوى البطلان طبقاً لمقتضيات الفصل 483 من ق.م.م
ثانيا: المدعى عليه
لم ينص المشرع المغربي صراحة على الطرف المدعى عليه في دعوى الاستحقاق الفرعية، لا في ق.م.م ولا في قانون آخر، خلافاً لما هو عليه الأمر في بعض التشريعات المقارنة، كالتشريع الفرنسي[76]والتشريع المصري[77].
غير أن الفقه حاول حصر دائرة الأشخاص الذين يجب اختصامهم في هذه الدعوى، في كل من:
الدائن مباشر الإجراءات
الطرف المباشر لإجراءات التنفيذ على العقار، واختصاصه أمر طبيعي لأن المدعي فرعياً بالاستحقاق يطلب بطلان الإجراءات التي اتخذها هذا الدائن[78].
المدين المحجوز عليه
الكفيل العيني أو الحائز إن وجد
فالمدعي يطالب بالملكية لنفسه ومن ثم فإنه يجب أن يختصم المدين باعتباره الخصم الأصلي في دعوى الملكية، وما ينطبق على المدين ينطبق على الكفيل العيني والحائز في حالة اتخاذ التنفيذ ضد أي منهما.
الدائنين المقيدين
لهم حق التدخل في الدعوى دفاعا عن حقوقهم، فإذا لم يختصم أحد من هؤلاء فإن الحكم الصادر في الدعوى لا يعتبر حجة في مواجهتهم[79].
المطلب الثاني: شروط دعوى الاستحقاق الفرعي وآثارها
يشترط لقبول دعوى الاستحقاق الفرعية توفر شروط عامة، وهي المنصوص عليها ضمن قواعد المسطرة المدنية[80]،وقد سبق التطرق لها سلفا، وهي شروط لها علاقة بالنظام العام إذ تعطي للأطراف حق
إثارتها في أية مرحلة من مراحل الإدعاء بالإضافة إلى هذا يجب أن تتوفر في دعوى الاستحقاق الفرعية شروطا خاصة وهي ما نص عليها الفصلان 482 و 483 من ق.م.م.وهذا ما سوف نتولى بيانه في (الفقرة الأولى) بالمقابل نتناول في (الفقرة الثانية) الآثار المترتبة عن هذه الدعوى
الفقرة الأولى: شروط دعوى الاستحقاق الفرعية والمحكمة المختصة
أولا: شروط دعوى الاستحقاق الفرعية
لقبول دعوى الاستحقاق الفرعية يشترط ثلاثة شروط:
– أن ترفع الدعوى بعد البدء في التنفيذ وقبل البيع
عودة منا للفصل 482 من ق.م.م، الذي ينص على هذا الشرط، وهو شرط عام في كل المنازعات
المتفرعة عن التنفيذ، وتبعاً لذلك فإن أجل رفع هذه الدعوى يبدأ من الوقت الذي يتخذ فيه أول إجراء متعلق بالتنفيذ على العقار، أي أن مدع الاستحقاق يحق له رفع الدعوى المذكورة بمجرد إيقاع الحجز ولو كان حجزاً تحفظياً[81]، ويمتد إلى غاية التاريخ الذي تصير فيه المزايدة نهائية، وهو ما نصت عليه الفقرة
الثانية من الفصل 482 من ق.م.م بقولها: “يمكن رفع هذه الدعوى إلى حين إرساء المزايدة النهائية…”.
وبالتالي يحق للغير مدعي ملكية العقار المحجوز أن يرفع هذه الدعوى ابتداء من إجراء الحجز، ويبقى هذا الأجل مفتوحاً إلى تاريخ المزايدة الأخيرة المنصوص عليها في الفصول 479 و 485 وما يليه من ق.م.م، حتى إذا ما انتهت المزايدة الأخيرة أصبحت الدعوى التي ترفع بعد هذا التاريخ غير مقبولة من حيث الشكل[82].
غير أنه في بعض الحالات تطرح بعض الإشكالات المسطرية انطلاقاً من تاريخ رفع الدعوى، من ذلك الحالة التي يقع فيها الحجز ودعوى الاستحقاق جارية، أو يقع الحجز بعد الحكم في دعوى الاستحقاق، وبالتالي ينبغي البحث عن علاقة دعوى الاستحقاق المرفوعة في هاتين الحالتين مع مسطرة الحجز العقاري.
يرى البعض[83] أنه يجب التمييز بين حالتين، الحالة الأولى إذا كانت دعوى استحقاق العقارات جارية وقت حجزها فإنه يتعين على طالب الاستحقاق لكي يستفيد من آثار دعوى الاستحقاق الفرعية أن يدخل الدائن الحاجز في الدعوى، وتكيف تبعاً لذلك دعواه مع مقتضيات الفصل 483 من ق.م.م.
أما إذا كان الحكم قد صدر في موضوع استحقاق العقار قبل حجزه فإن هذا الحكم لا يكفي لإبطال الحجز، بل إن طالب الاستحقاق يلزمه تقديم دعواه وفق الإجراءات القانونية، ويكون الحكم الصادر في موضوع الاستحقاق حجة يؤسس عليها طلبه.
– أن يطلب الغير استحقاق العقار المحجوز
لا يمكن وجود دعوى استحقاق فرعية لعقار ما لم يدع فيها المدعي استحقاقه أو ملكيته للعقار أو الحقوق العينية العقارية التي تباشر ضدها مسطرة الحجز العقاري.
ويعتبر هذا الشرط والمنصوص عليه في الفقرة الأولى من الفصل 482 من ق.م.م من الشروط الضرورية لصحة دعوى الاستحقاق المتفرعة عن مسطرة الحجز العقاري، بحيث إذا لم يكن هناك حجز تنفيذي واقع على العقار فإن مصلحة طالب الاستحقاق تنعدم وبالتالي لا تسمع دعواه، وتجدر الإشارة إلى أن هذا الشرط تشترك فيه كافة دعاوى ملكية العقارات المحجوزة[84].
أن يطلب المدعي بطلان إجراءات التنفيذ:
إن الأساس القانوني لهذا الشرط يتمظهر من خلال مقتضيات الفقرة الأولى من الفصل 482 من ق.م.م التي تقضي بأنه يتعين على المدعي لإبطال الحجز المنصب على عقاره أن يدفع بشرط من الشروط الموضوعية للتنفيذ، أي كون العقار المحجوز مملوكاً له لا للمنفذ عليه، فإذا اكتفى المدعي بطلب تقرير حقه دون أن ينازع في إجراءات التنفيذ فإن دعواه لا تعتبر دعوى استحقاق فرعية، فهذا الطلب يعد شرطاً لازماً لاعتبار الدعوى دعوى استحقاق فرعية تمييزاً لها عن دعوى الاستحقاق الأصلية، وتطبيقاً لهذا الشرط فإنه نتيجة تنازل الحاجز عن الحجز أو الحكم ببطلانه فإنه لا يبقى من موجب لبطلانها وتتحول
الدعوى إلى دعوى استحقاق أصلية[85].
غير أن بعض الفقه المغربي يرى بأنه ليس من الضروري لتنتج الدعوى آثارها أن يطلب المدعي الحكم ببطلان إجراءات التنفيذ، لأن هذا الشرط ليس له مؤيد في قانون المسطرة المدنية، إذ أن الحكم باستحقاق الغير للعقار يعني ضمنياً بطلان حجزه، وهو يكفي لتدعيم طلب وقف العون المكلف بالتنفيذ للبيع وإخراج العقار المنقول من الحجز، فمثلما يتم الحجز التنفيذي بإجراءات إدارية ودون أمر فرفعه جائز بنفس الطريق ولو لم يقضى ببطلان الحجز، ومن ثم فلا حاجة إلى الحكم به ولا حاجة إلى طلبه[86].
ويبدو أن هذا الرأي في نظرنا يجانب الصواب على اعتبار أن مقتضيات الفصل 482 من ق.م.م جاءت واضحة في بيان الهدف، فالدعوى التي يكفي فيها المدعي بطلب تقرير حقه دون أن ينازع في إجراءات التنفيذ لا تعتبر دعوى استحقاق فرعية، فهذا الشرط يعد لازماً لاعتبار الدعوى دعوى استحقاق فرعية تمييزاً لها عن الدعوى الأصلية.
ثانيا: المحكمة المختصة بنظر دعوى الاستحقاق الفرعية
مشروعية التساؤل عن الجهة المختصة في دعوى الاستحقاق الفرعية تأتي من كون إجراءات الحجز قد تباشر من طرف محكمة تجارية أو إدارية وأثناء سير الإجراءات يدعي أحد الأغيار ملكيته للعقار المحجوز، فهل تكون هذه المحاكم مؤهلة للبت في هذا الطلب باعتباره منازعة موضوعية في تنفيذ حكم صادر عنها أم العكس من ذلك فإنها تكون غير مؤهلة للبت في الطلب؟
إن هذه الإشكالية كانت محل خلاف في العمل القضائي، فبعض المحاكم تعتبر نفسها مؤهلة نوعياً للبت في دعوى الاستحقاق الفرعية، على اعتبار أن الطلب لا يعدو أن يكون منازعة متفرعة عن التنفيذ، والمحكمة المباشرة لمسطرة التنفيذ تملك صلاحية البت فيه بالتبعية لإجراءات التنفيذ، في حين ذهب اتجاه ثان إلى القول أن الاختصاص لا ينعقد لأي من المحاكم التجارية ولا المحاكم الإدارية على اعتبار أن اختصاص هذه المحاكم محدد بمثل حصري، ولا ينتج ضمنه المنازعات الرامية لاستحقاق عقار، وتبقى
هذه المنازعات من اختصاص المحاكم الابتدائية صاحبة الولاية العامة طبقاً للفصل 18 من ق.م.م[87].
ونرى أن الرأي الثاني هو الصائب لأنه مستند على أساس قانوني صحيح ألا وهو الفصل 8 من قانون المحاكم الإدارية والفصل 5 من قانون المحاكم التجارية.
الفقرة الثانية: آثار دعوى الاستحقاق الفرعية
تذهب بعض مقتضيات الفصل 482 من ق.م.م على أنه إذا تم رفع دعوى استحقاق العقار المحجوز فإن مسطرة التنفيذ بالنسبة للأموال المدعى فيها بالاستحقاق يكون مصيرها الإيقاف إذا كان الإدعاء مصحوباً بوثائق يظهر أنها جدية ومؤسسة، كما أضاف المشرع في الفصل 483 من ق.م.م أنه إذا وجدت المحكمة أنه لا موجب بوقف إجراءات الحجز العقاري كان حكمها مشمولاً بالنفاذ المعجل.
يظهر أنه إذا ما قدم طالب الاستحقاق دعوى لأجل إيقاف إجراءات الحجز العقاري داخل الأجل المحدد قانوناً فإن المحكمة المرفوع إليها الطلب تستدعي الطالب والمحجوز عليه والدائن الحاجز إلى جلسة تعينها، ويجب على المطلوب ضدهما تقديم وجه اعتراضهما حول طلب إيقاف التنفيذ ثم تبت فيه، فإذا ما ظهر لها من خلال الوثائق المدلى بها أن الطلب جدي، فإنها تحكم وفق مسطرة التنفيذ بالنسبة للعقار المطلوب استحقاقه إلى حين البت نهائياً في دعوى الاستحقاق، أما إذا ظهر لها عكس ذلك فإنها تحكم برفض الطلب، وفي هذه الحالة يكون حكمها مشمولاً بالنفاذ المعجل رغم التعرض والاستئناف[88].
وإذا كان هذا هو مضمون الفصلين المذكورين أعلاه، فإن الصياغة غير الواضحة فتحت المجال لنقاش حاد حول أثر رفع دعوى الاستحقاق على مسطرة البيع الجبري للعقار المحجوز، فانقسم المتعاطون لهذا الإشكال إلى فريقين، الأول يذهب للقول أن مجرد تقديم الدعوى يرتب في حد ذاته الوقف التلقائي لإجراءات التنفيذ، من غير حاجة لاستصدار حكم بذلك، في حين ذهب فريق آخر إلى اشتراط استصدار حكم بوقف تلك الإجراءات[89]. وسنعمل في التفصيل الآتي بعده على عرض موقف كل طرف.
الاتجاه القائل بالوقف التلقائي لإجراءات التنفيذ
يذهب أنصار هذا الاتجاه إلى القول بأن مجرد تقديم دعوى الاستحقاق للعقار المحجوز يترتب عليه بصفة تلقائية وقف مسطرة البيع الجبري بالنسبة للعقارات المدعى فيها الاستحقاق من غير حاجة لمراجعة القضاء لاستصدار حكم بالوقف[90].
ويذهب بعض أنصار هذا الاتجاه ومن بينهم الأستاذ محمد خيري إلى جعل هذا الأثر يقتصر فقط على دعوى الاستحقاق الفرعية الأولى، لكن إذا توالت دعاوي استحقاقية مماثلة، فإنه يكون من غير المقبول أن يكون لها نفس الأثر دائماً، إذ يجب الحذر والاحتراز من الدعاوى الكيدية والتواطؤ الذي يمكن أن يكون بين المدين وأشخاص مجاملين له من الغير.
وتسير بعض المحاكم في هذا الاتجاه معتبرة أن الأصل في الوثائق المدلى بها أن تأتي صحيحة إلى أن يثبت العكس، وبالتالي فلا يشترط اللجوء إلى رئيس المحكمة لوقف إجراءات التنفيذ لأنها تتوقف تلقائياً.
الاتجاه القائل بضرورة صدور حكمبإيقاف التنفيذ بناء على طلب
يرى هذا الاتجاه أن مجرد تقديم دعوى رامية إلى استحقاق عقار محجوز لا يرتب وقف إجراءات التنفيذ بقوة القانون، بل لابد لطالب الاستحقاق من تقديم طلب إلى المحكمة بذلك لتقرر ما إذا كان لوقف التنفيذ موجب أم لا[91]. وسند هذا الاتجاه مضمون الفصلين 482 و 483 من ق.م.م ذلك أنه اشترط لإيقاف
مسطرة التنفيذ أن تكون الدعوى معززة بوثائق يظهر أنها مبنية على أساس صحيح وأن الجهة المسند إليها تكييف وتقرير صحة وحجية هذه المستندات هي تلك المشار إليها في الفصل 483 من ق.م.م، ومن ثم فيجب على طالب الاستحقاق بعد تقديمه لدعوى الاستحقاق الفرعية أن يقدم بصفة موازية دعوى وقف إجراءات التنفيذ أمام المحكمة المختصة.
جاء في أمر صادر عن رئيس المحكمة التجارية بالدار البيضاء: “… حيث يتبين من الفصول 482 و 483 و 484 من ق.م.م أن المشرع لم يرتب على مجرد رفع دعوى الاستحقاق أو دعوى الطعن بالبطلان إيقاف إجراءات الحجز العقاري بصورة آلية، وإلا أوجب على مقيم دعوى الاستحقاق أو دعوى الطعن بالبطلان أن يقدم دعوى مستقلة أمام نفس المحكمة التي تنظر في دعوى الاستحقاق أو في دعوى الطعن بالبطلان لالتماس الحكم بإيقاف إجراءات الحجز العقاري، وأن هذه المحكمة هي وحدها المختصة للحكم بوقف الإجراءات إلى أن تبت في دعوى الاستحقاق…”[92].
وإذا كان هذا هو موقف القضاء المغربي الذي لم يستقر على تصور قضائي موحد، فإن الفقه انقسم بدوره في معالجة هذه الإشكالية إلى اتجاهين:
الأول[93]: يرى أن مجرد رفع دعوى الاستحقاق الفرعية يترتب عليه وقف التنفيذ في أية مرحلة كانت عليها وبدون حاجة إلى مراجعة القضاء، وبالتالي يتعين على عون التنفيذ الكف عن أي إجراء بمجرد الإدلاء لديه بنسخة من مقالها الافتتاحي ولا سلطة له في تقييم جدية المقال أو الحجج المعتمدة، وإذا ما واصل إجراءات التنفيذ بالرغم من ذلك، فيحق للمدعي اللجوء إلى قاضي المستعجلات في إطار اختصاصه العام بصعوبات التنفيذ الوقتية ليأمر بوقف التنفيذ.
وقد تبنت هذا الاتجاه بعض أقسام التنفيذ في كتابات الضبط ببعض المحاكم فأصبحت تكتفي بنسخة من مقال دعوى الاستحقاق الفرعية أو دعوى الطعن في إجراءات التنفيذ مؤشراً عليها من طرف صندوق المحكمة يثبت إيداع المقال لتوقف إجراءات الحجز العقاري تلقائياً في انتظار مآل دعوى الموضوع.
وتجدر الإشارة هنا إلى أن البيع لا يقف بالنسبة لما تناولته دعوى الاستحقاق الفرعية من العقارات التي شرع في نزع ملكيتها، فإذا تناولت الدعوى جزءاً فقط من هذه العقارات أوقف البيع بالنسبة لهذا الجزء واستمر البيع بالنسبة للباقي، غير أنه يجوز للقاضي بناء على طلب أن يأمر بوقف البيع بالنسبة إلى العقار كله ولو أن المدعي طالب باستحقاق جزء منه فقط، كما إذا كان في بيع العقارات على صفقات ضرر بذوي الشأن لما يترتب عليه من خفض قيمتها وكان هناك ما يحمل على الاعتقاد بأن مقال
دعوى الاستحقاق الفرعية سيكون مآلها الرفض[94].
أما الاتجاه الثاني: يرى أن مجرد رفع دعوى الاستحقاق لا يرتب إيقاف إجراءات الحجز العقاري بصفة آلية، وإنما يجب على الغير الذي أقام هذه الدعوى أن يقدم دعوى مستقلة أمام نفس المحكمة التي تنظر في دعوى الاستحقاق لالتماس الحكم بإيقاف إجراءات الحجز العقاري.
وهكذا، فأمام هذا الاختلاف الفقهي والقضائي، فالظاهر أن الرأي القريب من منطق نصوص المسطرة المدنية وفلسفتها هو ذلك القائل بأن مجرد رفع دعوى الاستحقاق الفرعية لا يترتب عنه الإيقاف الفوري لإجراءات التنفيذ بمجرد الإدلاء لدى مأمور التنفيذ بنسخة من المقال الافتتاحي للدعوى، وأن محكمة الموضوع لها سلطة القول بالإبقاء على الأثر الموقف لإجراءات التنفيذ، وإذا ما اعتبرت المحكمة أنه لا موجب لوقف إجراءات التنفيذ أمرت بمواصلة هذه الإجراءات، ويكون حكمها مشمولاً بالنفاذ المعجل، الشيء الذي يفهم منه أن إجراءات التنفيذ قد توقفت بمجرد مقال الطعن، وأن المحكمة التي تنظر في الطعن إن تبين لها هذا الوقف غير مبرر أمرت بمواصلة إجراءات التنفيذ بحكم مشمول بالتنفيذ المعجل[95].
خاتمة
وختاما يمكن القول أن من رفعت يده عن ملكه له أن يلجأ إلى القضاء من خلال رفعه دعوى
الاستحقاق أصلية أو يرفع دعوى استحقاق فرعية لاسترجاع ملكية عقاره أو منقوله، ضمن الشروط والأركان التي نظمها قانون المسطرة المدنية، وهي من الضمانات التي جعلها المشرع ضمن القانون حتى يستطيع من بيده حجة الملك استرجاعه كحماية ممن يضعون يدهم بشبهة ملك أو غصب لنزع الملك من أصحابه الحقيقيين.
وكذلك إذا وقعت حجوزات تنفيذية على ممتلكاتهم بقصد أو غيره من طرف دائنين لا علاقة لهم بهم.
فيضطرون طبقا للفصول 482 483 من ق م م من رفع دعوى استحقاق فرعية لإبطال إجراءات الحجز التي بوشرت ضد ممتلكاتهم قبل إرساء المزاد العلني. إذا وصل لعلمهم ذلك، لكن السؤال الذي يلح نفسه هنا، هو ما مصير العقار المبيع في المزاد العلني دون علم صاحبه المسافر أو الغائب في ديار
المهجر مثلا ؟
والذي سيصبح بعد إرساء المزاد ملكا لمن رسا عليه المزاد بداهة، فأي مسؤولية تنشأ للغير في مديونية لا يد له فيها فيحملها ليباع بسبب غلط في الحجز أو المدين أو العقار.
فهل كفلت له القوانين والمساطر الخاصة بهكذا إشكال حق استرجاع المبيع إن تم تحفيظه ؟.
أم بقي أمامه اللجوء إلى القضاء في دعاوى تستنزف زهرة عمره والتي قد تستغرق سنوات طوال تكلفه المال الكثير كضريبة لاسترداد جزء من حقه؟؟؟

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                             منقول عن مدونة القانونيين العرب ( الكاتب غير معرف به من المصدر)

 

المراجع المعتمدة

الكتب

ª
أبو عبد الله محمد
بن أحمد بن مجمد المالكي ” شرح ميارة” ، منشورات دار الكتب العلمية ، بيروت
الطبعة الأولى ، 2000

ª    أبو بكر
بن محمد بن عاصم الأندلسي: “متن العاصمية المسمى تحفة الأحكام في نكث العقود
والأحكام في مذهب الإمام مالك”. دار الفكر، دون ذكر سنة الطبع

ª    أبو
الوفا: “إجراءات التنفيذ في المواد المدنية والتجارية”. منشأة المعارف،
الإسكندرية، الطبعة: 7، 1978

ª
أحمد مليجي: “التنفيذ”، دار
التوفيق النموذجية للطباعة، 1994.

ª
أحمد النويضي: “القضاء المغربي
وإشكالات التنفيذ الجبري للأحكام”. تقديم الأستاذ السراج، الطبعة الأولى، مارس
1995، مطبعة وراقة الكتاب، فاس.

ª
أمينة النمر: “أصول التنفيذ
الجبري”. الدار الجامعية، 1985، ص: 121.

ª
إسماعيل إبراهيم الزيادي: التنفيذ
العقاري”. مطابع روز اليوسف الجديدة، بدون ذكر مكان النشر، 1997، ص: 270.

ª
وهبة
الزحيلي”الفقه الاسلامي وأدلته”، دار الحزم، الطبعة الأولى، الجزء
الرابع.

ª    يونس
الزهري: “الحجز التنفيذي على العقار في القانون المغربي، الجزء الأول”،
الطبعة الأولى، المطبعة: الوراقة الوطنية، 2007

ª    مأمون
الكزبري –نظرية التزامات في ضوء ق.ل.ع.المغربي ج2 أوصاف الإلتزام وانتقاله
وانقضائه 1970.

ª
محمد ابن معجوز
المزغراني، ” وسائل الإثبات في الفقه الإسلامي ” الطبعة الأولى 1995
مطبعة دار النجاح الجديدة.

ª
محمد برادة غزيول
” الدليل العملي للعقار غير المحفظ “منشورات جمعية نشر المعلومة
القانونية والقضائية ،العدد2 ، الطبعة الأولى 2007.

ª    محمد
الكشبور:

ü     بيع
العقار بين الرضائية  والشكلية – الطبعة الأولى
1997 مطبعة النجاح الجديدة الدار البيضاء.

ü     رقابة
المجلس الاعلى على محاكم الموضوع في المواد المدنية – محاولة للتمييز بين الواقع
والقانون – طبعة الاولى مطبعة النجاح الجديدة.

ü
الخبرة القضائية
في القانون المغربي ” مطبعة جار النجاح الجديدة الدار البيضاء.

ª    محمد
المعكشاوي: “المختصر في شرح مدونة الحقوق العينية على ضوء التشريع والفقه
والقضاء”. الطبعة الأولى لسنة 2013، مطبعة النجاح الجديدة، الدار البيضاء

ª    محمد
القدوري “حيازة العقار” الطبعة 2
2009  مطبعة دار الأمان الرباط

ª    محمد
السماحي: “موقع القضاء المستعجل من القضاء بصفة عامة”. منشور بندوة
القضاء المستعجل، المركز العربي للبحوث القانونية والقضائية، الرباط، 1986

ª
محمد سلام: “تحقيق الرهن الرسمي في
القانون المغربي”، مطبعة النجاح الجديدة، الطبعة الأولى: 2002

ª    محمد
أعرام: “التنفيذ الجبري المتعلق بالأصل التجاري والإنذار العقاري”. عرض
قدم أمام الندوة الإدارية بمحكمة الاستئناف بالدار البيضاء يونيو 1983.

ª
نبيل عمر إسماعيل:

ü
“إجراءات
التنفيذ في المواد المدنية والتجارية”. مطبعة … الإسكندرية، 1979، ص: 661.

ü
“إشكالات
التنفيذ الوقتية والموضوعية، دراسة عملية طبقاً لأحكام الفقه والقضاء”. دار
الجامعة الجديدة للنشر، الإسكندرية، 2000.

ª    عبد
الرزاق أحمد السنهوري:

ü
“الوسيط في شرح
القانون المدني”. الجزء الثامن،

ü
“الوسيط”
الجزء الثاني ، نظرية الالتزام بوجه عام ،الإثبات ، آثار الالتزام” ،تنقيح
أحمد مدحت المراغي 2004 ، الإسكندرية
مطبعة شركة الجلال

ª    عبد العزيز توفيق، ” شرح قانون المسطرة المدنية والتنظيم
القضائي”  الجزء الأول 1995، مطبعة
دار النجاح الجديدة، الدار البيضاء.

ª    عبد
السلام بناني: “التعليق على المسطرة المدنية المغربية في ضوء الفقه والقضاء،
الجزء الثاني”. دار الثقافة، الدار البيضاء، الطبعة الأولى، 1983

ª
عبد الرحيم الصقلي: “طرق معالجة
الإدعاءات الواردة على صعوبة تنفيذ الأحكام المدنية، دراسة تأصيلية وتحليلية
مقارنة”. مطبعة الكرامة، الرباط، طبعة: 1، 2005، ص: 491.

ª
عبد السلام بناني: “التعليق على قانون
المسطرة المدنية المغربي في ضوء الفقه والقضاء، الجزء الثاني”. إصدار الدار
العربية للموسوعات، القاهرة، بالاشتراك مع الشركة الجديدة، دار الثقافة، الدار
البيضاء، الطبعة الثانية، 1998

ª
شهاب الدين
أحمد بن إدريس القرافي  ”
الدخيرة  ” تحقيق ذ/ بوخبزة، دار الغرب
الإسلامي، طبعة 1994

الرسائل والأطروحات

ª
جواد الهروس: الاستحقاق
والحيازة في الفقه المالكي والقانون الوضعي، رسالة دبلوم الدراسا العليا.

ª    سهيلة
أزكاغ: “ضوابط الاستحقاق في مجال العقار غير المحفظ على ضوء مدونة الحقوق
العينية”. رسالة لنيل دبلوم الماستر في القانون الخاص، كلية الحقوق بطنجة
لسنة 2012.

ª
علي عباس: “تحقيق الرهن الرسمي
العقاري”. رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص، وحدة
التكوين والبحث في القانون المدني، كلية العلوم القانونية والاقتصادية
والاجتماعية، جامعة القاضي عياض، مراكش، السنة الجامعية: 2000-2001.

ª
عبد الرحيم الصقلي: “الصعوبة في تنفيذ
الأحكام المدنية في التشريع المغربي”، أطروحة لنيل شهادة الدكتوراه في
القانون الخاص، جامعة محمد الخامس، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية
بالرباط، أكدال، السنة الجامعية: 2004/2005.

ª
المجلات

ª    امينة
ناعمي توثيق التصرفات العقارية على ضوء مدونة الحقوق العينية واجتهادات محكمة
النقض – مجلة سلسلة الانظمة المنازعات العقارية 2012.

ª
محمد جلال: “الإنذار العقاري والتعرض
عليه”. مقال منشور بمجلة، عدد 4، السنة الثالثة، 1982.

الفهرس

مقدمــة

المبحث الأول: دعوى الاستحقاق
الأصلية العقارية

المطلب الأول: ضوابط دعوى الاستحقاق
الأصلية العقارية

الفقرة الأولى: الشروط الشكلية
لدعوى الاستحقاق الأصلية وأركانها

أولا:الشروط الشكلية لدعوى الاستحقاق
الأصلية

ثانيا:أركان دعوى الاستحقاق
الأصلية

الفقرة الثانية: المحكمة المختصة
بالنظر في دعوى الاستحقاق الأصلية وقواعدها الإجرائية

أولا:المحكمة المختصة بالنظر
في دعوى الاستحقاق الأصلية

ثانيا: الضوابط الإجرائية لدعوى
الاستحقاق الأصلية

المطلب الثاني : إثبات الاستحقاق والحكم في الدعوى الأصلية
المتعلقة به

الفقرة الأولى : إثبات الاستحقاق

أولا : الطرق الموضوعية لإثبات الاستحقاق

ثانيا: إثبات الاستحقاق باليمين
و الخبرة والمعاينة

الفقرة الثانية: الحكم في دعوى
الاستحقاق  الأصلية العقارية

أولا: الحكم لفائدة مدعي الاستحقاق

ثانيا : الحكم لفائدة المدعى
عليه

المبحث الثاني: دعوى الاستحقاق الفرعية

المطلب الأول: ماهية دعوى الاستحقاق الفرعية وأطرافها

الفقرة الأولى: مفهوم دعوى الاستحقاق الفرعية

الفقرة الثانية: أطراف دعوى الاستحقاق الفرعية

أولا: المدعي في دعوى الاستحقاق الفرعية

ثانيا: المدعى عليه

المطلب الثاني: شروط دعوى الاستحقاق الفرعي وآثارها

الفقرة الأولى: شروط دعوى الاستحقاق الفرعية والمحكمة المختصة

أولا: شروط دعوى الاستحقاق الفرعية

ثانيا: المحكمة المختصة بنظر دعوى الاستحقاق الفرعية

الفقرة الثانية: آثار دعوى الاستحقاق الفرعية

خاتمة

المراجع
المعتمدة

الفهرس

 

[1] أنظر الفصل الأول من  ظهير 12 غشت 1913 المعدل و المتمم بالقانون
14.07 بشأن التحفيظ العقاري .

[2]سورة النساء الآية 29.

[3]حيث صحيح رواه البخاري بسند صحيح.

[4]يراد بالرباع لدى الفقهاء المسلمين ” تلك العقارات
التى تراد و تخصص للغلة – ذات ثمار مدنية – مثل الحوانيت ، ويراد بالعقار الأملاك
الفلاحية ، وتجمع المعنيين كلمة “الأصول ” .

[5]أبو عبد الله محمد بن أحمد بن مجمد المالكي ” شرح
ميارة” ، منشورات دار الكتب العلمية ، بيروت الطبعة الأولى ، 2000 ص 289 .

[6]جواد الهروس: الاستحقاق والحيازة في الفقه المالكي
والقانون الوضعي،رسالة دبلوم الدراسا العليا.

[7]شهاب الدين أحمد بن إدريس القرافي  ” الدخيرة  “تحقيق ذ/بوخبزة،دار الغرب الإسلامي،طبعة
1994.

[8]سورة المائدة، الآية 109.

[9]وهبة الزحيلي”الفقه الاسلامي وأدلته”، دار
الحزم، الطبعة الاولى ، الجزء الرابع، ص:82

[10]محمد ابن معجوز المزغراني ” وسائل الإثبات في الفقه
الإسلامي ” الطبعة الأولى 1995 مطبعة دار النجاح الجديدة .

[11]سهيلة
أزكاغ: “ضوابط الاستحقاق في مجال العقار غير المحفظ على ضوء مدونة الحقوق
العينية”. رسالة لنيل دبلوم الماستر في القانون الخاص، كلية الحقوق بطنجة
لسنة 2012، ص: 41.

[12]عبد العزيز توفيق: “شرح قانون المسطرة
المدنية والتنظيم القضائي”.  الجزء
الأول، مطبعة النجاح الجديدة، الدار البيضاء، ص: 69.

[13]حليمة
بنت المحجوب بن حفو: “نظرية الاستحقاق في القانون المغربي”. (دراسة
مقارنة مدعمة بآراء الفقه واجتهادات القضاء). مطبعة الأمنية، الرباط، الطبعة
الأولى 2010، ص: 27 و 28.

[14]القرار
الصادر بتاريخ 26/02/1982 الذي جاء فيه: “إن الفقرة الثانية من ق.م.م تنص على
أن القاضي يثير تلقائياً انعدام الصفة أو الأهلية أو الإذن بالتقاضي إن كان
ضرورياً وينذر الطرف بتصحيح المسطرة داخل أجل يحدده، وأن المشرع قد اعتبر الإجراء
المسطري المتعلق بتوجيه إنذار محدد الأجل للطرف وعدم استجابة هذا الأخير لهذا
الإنذار شرطاً أساسياً قبل التصريح بعدم القبول، وإنما لا يمكن بالتالي أن يغني عن
هذا الإجراء المذكور مجرد تبليغ الطرف بمذكرة الخصم التي يتمسك فيها بانعدام
الصفة”.

[15]حليمة
بنت المحجوب بن حفو: مرجع سابق، ص: 30.

[16]عبد
الرزاق أحمد السنهوري: “الوسيط في شرح القانون المدني”. الجزء الثامن،
ص: 516 و 517.

[17]عبد
العزيز توفيق، مرجع سابق، ص: 72.

[18]يعتبر
الشخص ناقص أهلية الأداء في الحالات التالية:

1)
الصغير
الذي بل سن التمييز ولم يبلغ سن الرشد.

2)
السفيه.

3)
المعتوه.

وذلك طبقاً لمقتضيات المادة 213 من مدونة الأسرة.

[19]حليمة
بنت المحجوب بن حفو: مرجع سابق، ص: 34.

[20]عبد
العزيز توفيق: مرجع سابق، ص: 73.

[21]سهيلة أزوكار: مرجع سابق، ص: 43 و 44.

[22]القرار عدد 1324 الصادر بتاريخ 11 أبريل 2002 في ملف رقم
1847/3/2/2000، أورده عبد العزيز توفيق مس ص 180

[23]أبو بكر
بن محمد بن عاصم الأندلسي: “متن العاصمية المسمى تحفة الأحكام في نكث العقود
والأحكام في مذهب الإمام مالك”. دار الفكر، دون ذكر سنة الطبع، البيت 21، ص:
7.

[24]سهيلة
أزوكار: مرجع سابق، ص: 44 و 45.

[25]سهيلة
أزوكار: مرجع سابق، ص: 46.

[26]حليمة
بنت المحجوب بن حفو: مرجع سابق، ص: 42.

[27]قرار رقم
4041 بتاريخ 04/07/1998 ملف عدد 5800/92، مرجع عبد العزيز توفيق، ص: 303.

[28]محمد المعكشاوي:
“المختصر في شرح مدونة الحقوق العينية على ضوء التشريع والفقه والقضاء”.
الطبعة الأولى لسنة 2013، مطبعة النجاح الجديدة، الدار البيضاء، ص: 60 إلى 62.

[29]حليمة
بنت المحجوب بن حفو: مرجع سابق، ص: 54.

[30]محمد
لمعكشاوي: مرجع سابق، ص: 64 و 65.

[31]حليمة
بنت المحجوب بن حفو: مرجع سابق، ص: 62.

[32]حليمة
بنت المحجوب بن حفو – نظرية الاستحقاق في القانون المغربي – م س ص 62.

[33]نص
المشرع المغربي على إجراءات التحقيق في المادة المدنية ضمن الفصول من 55 إلى 102
من ق المسطرة المدنية.

[34]انظر
المادة الرابعة من مدونة الحقوق العينية .

[35]أمينة
ناعمي توثيق التصرفات العقارية على ضوء مدونة الحقوق العينية واجتهادات محكمة
النقض –مجلة سلسلة الأنظمة المنازعات العقارية 2012 ص 63.

[36]قانون
32.09 والمادة 35 من ق 16.03 المنظم لخظة العدالة .

[37]محمد ابن
معجوز وسائل الاثباث في الفقه الإسلامي
طبعة 1995 دار النجاح الجديدة الدار البيضاء –ص 273

[38]عبد
الرحمن بلعكيد ، وثيقة البيع بين العمل والنظر – الطبعة الثانية ص 32.

[39]انظر
المادة 3 من مدونة الحقوق العينية .

[40]محمد ابن معجوز المزغراني ” وسائل الإثبات في الفقه
الإسلامي طبعة 1995 دار النجاح الجديدة ص 5 .

[41]محمد
الكشبور بيع العقار بين الرضائية  والشكلية
– الطبعة الأولى 1997 مطبعة النجاح الجديدة الدار البيضاء –ص 90

[42]محمد
الكشبور – رقابة المجلس الاعلى على محاكم الموضوع في المواد المدنية – محاولة
للتمييز بين الواقع والقانون – طبعة الاولى 2001 مطبعة النجاح الجديدة – الدار
البيضاء 2790

[43]قرار
المجلس الاعلى بتاريخ 12/1/1994 منشور بمجلة المحاكم المغربية عدد 68-69 يناير
ابريل 1994 ص 91

[44]يعتبر
الفصل 414 من ق.ل.ع الى انه يجوز كتجزئة الاقرار في الحالات الاتية :

–
اذا كانت
إحدى الوقائع ثابثة بحجة اخرى غير الاقرار.

–
 اذا نص على وقائع متميزة
ومنفصل بعضها عن البعض 4

–
اذا ثبث
كذب جزء من الاقرار.

[45]حليمة
بنت حفو – مرجع سابق –ص 109

[46]محمد
الكشبور – رقابة المجلس على محاكم الموضوع – مرجع سابق –ص 287

[47]عبد الرزاق أحمد السنهوري “الوسيط” الجزء
الثاني ، نظرية الالتزام بوجه عام ،الإثبات ، آثار الالتزام” ،تنقيح أحمد
مدحت المراغي 2004 ، الإسكندرية  مطبعة
شركة الجلال ص 476

[48]محمد ابن معجوز المزغراني ” وسائل الإثبات في الفقه
الإسلامي ” م س  ص 264.

[49]محمد الكشبور”رقابة المجاس الأعلى على محاكم
الموضوع في المواد المدنية ،محاولة للتمييز بين الواقع والقانون ” م س ص 291
.

[50]عبد العزيز توفيق” شرح قانون المسطرة المدنية و
التنظيم القضائي   ” 1995 الجزء
الأول، مطبعة دار النجاح الجديدة ص 183 .

[51]أنظر النموذج بالملحق

[52]ينص الفصل 60 من ق م م إذا كان
التقرير مكتوبا حدد القاضي الأجل
الذي يجب على الخبير أن يضعه فيه وتبلغ كتابة الضبط الأطراف بمجرد وضع التقرير
المذكور بها، لأخذ نسخة منه.إذا كان التقرير شفويا حدد القاضي تاريخ الجلسة التي
يستدعى لها الأطراف بصفة قانونية ويقدم الخبير تقريره الذي يضمن في محضر مستقل.

• يمكن للأطراف أخذ نسخة من ذلك المحضر وتقديم
  مستنتجاتهم حوله عند الاقتضاء.

[53]يمكن تجريح الخبير الذي عينه القاضي
تلقائيا للقرابة أو المصاهرة بينه وبين أحد الأطراف إلى درجة ابن العم المباشر مع
إدخال الغاية:

– إذا كان
هناك نزاع بينه وبين أحد الأطراف؛

– إذا عين لإنجاز الخبرة في غير مجال
اختصاصه

– إذا سبق
له أن أبدى رأيا أو أدلى بشهادة في موضوع النزاع؛

– إذا كان
مستشارا لأحد الأطراف؛

– لأي سبب
خطير آخر.

← يمكن للخبير أن يثير أسباب التجريح من تلقاء نفسه، يتعين تقديم طلب
التجريح داخل أجل خمسة أيام من تاريخ تبليغ المقرر القضائي بتعيين الخبير. ، تبت
المحكمة في طلب التجريح داخل خمسة أيام من تاريخ تقديمه، ولا يقبل هذا المقرر أي
طعن إلا مع الحكم البات في الجوهر”

[54]حليمة بنت المحجوب بن حفو ، م س ص 122 .

[55]محمد الكشبور ” الخبرة القضائية في القانون المغربي
” مطبعة جار النجاح الجديدة الدار البيضاء ص 235 .

[56]محمد برادة غزيول ” الدليل العملي للعقار غير
المحفظ “منشورات جمعية نشر المعلومة القانونية والقضائية ،العدد2 ، الطبعة
الأولى 2007 ص35 

قرار عداد2248/1/4/2001 غير منشور أورده محمد بلرادة غزيول  م س ص 35 .[57]

حليمة  بنت المحجوب بن حفو م.س
– ص 107 .[58]

عبد الرزاق احمد السنهوري-الوسيط-الجزء التاسع ص 969 الهامش رقم2.[59]

أنضر الفصل 106 من ق.ل.ع.[60]

حليمة بن حفو م.س. ص 135 .[61]

عبد الرزاق أحمد السنهوري-م.س. ص 966.[62]

مأمون الكزبري –نظرية التزامات في ضوء ق.ل.ع.المغربي ج2 أوصاف
الإلتزام وانتقاله وانقضائه-1970 ص 484. [63]

قرار عدد 435 ملف عقاري عدد 946/1/4/2 بتاريخ 6/02/2006 [64]

أنظر في نفس المعنى الفصل 250من ق.ل.ع. [65]

محمد برادة غزيول م.س. ص 34 .[66]

محمد القدوري “حيازة العقار” ط2 2009 مطبعة دار الأمان
الرباط ص 25.[67]

محمد القدوري م.س.ص 56[68]

[69]يونس الزهري،
“الحجز التنفيذي على العقار في القانون المغربي، الجزء الأول”، الطبعة
الأولى، المطبعة: الوراقة الوطنية، سنة: 2007ص: 126.

[70]محمد السماحي: “موقع القضاء المستعجل من القضاء بصفة عامة”.
منشور بندوة القضاء المستعجل، المركز العربي للبحوث القانونية والقضائية، الرباط،
1986  ص: 390.

[71]الطيب برادة: “التنفيذ الجبري في التشريع المغربي بين النظرية
والتطبيق”، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا في القانون الخاص، جامعة الحسن
الثاني، الدار البيضاء،  ص: 350.

[72]إسماعيل إبراهيم الزيادي: “التنفيذ العقاري”، بدون ذكر
المطبعة والطبعة ، ص: 270.

[73]عبد السلام بناني: “التعليق على المسطرة المدنية المغربية في ضوء
الفقه والقضاء، الجزء الثاني”. دار الثقافة، الدار البيضاء، الطبعة الأولى،
1983، ص: 430.

ـ محمد أعرام:
“التنفيذ الجبري المتعلق بالأصل التجاري والإنذار العقاري”. عرض قدم
أمام الندوة الإدارية بمحكمة الاستئناف بالدار البيضاء، يونيو 1983، ص: 79 و 80.

[74]أبو الوفا: “إجراءات التنفيذ في المواد المدنية والتجارية”.
منشأة المعارف، الإسكندرية، الطبعة: 7، 1978، ص: 816.

ـ نبيل عمر إسماعيل:
“إجراءات التنفيذ في المواد المدنية والتجارية”. مطبعة … الإسكندرية، 1979، ص: 661.

ـ أمينة النمر:
“أصول التنفيذ الجبري”. الدار الجامعية، 1985، ص: 121.

[75]محمد
سلام: “تحقيق الرهن الرسمي في القانون المغربي”، مطبعة النجاح الجديدة،
الطبعة الأولى: 2002، ص: 129.

[76]ينص
المشرع الفرنسي في الفقرة الأولى من الفصل 725 من ق.م.م على ما يلي:

« Le
demande en distraction de tout on partie des biens saisie sera formée tant contre le saisis Sant que contre
la partie saisie ».

[77]جاء في
المادة 414 من قانون المرافعات المصري على أنه:

“يجوز للغير طلب بطلان إجراءات التنفيذ مع طلب استحقاق العقار
المحجوز عليه أو بعضه… وذلك بدعوى ترفع بالأوضاع المعتادة أمام قاضي التنفيذ
ويختصم فيها من يباشر الإجراءات والمدين والحائز أو الكفيل العيني وأول الدائنين
المقيدين”.

[78]إسماعيل
إبراهيم الزيادي: التنفيذ العقاري”. مطابع روز اليوسف الجديدة، بدون ذكر مكان
النشر، 1997، ص: 270.

[79]نبيل
إسماعيل عمر: “إشكالات التنفيذ الوقتية والموضوعية، دراسة عملية طبقاً لأحكام
الفقه والقضاء”. دار الجامعة الجديدة للنشر، الإسكندرية، 2000، ص: 663.

[80]أنضر الفصل الأول من قانون المسطرة المدنية.

[81]يونس
الزهري: مرجع سابق، الجزء الثاني، ص: 129.

[82]أحمد
النويضي: “القضاء المغربي وإشكالات التنفيذ الجبري للأحكام”. تقديم
الأستاذ السراج، الطبعة الأولى، مارس 1995، مطبعة وراقة الكتاب، فاس، ص: 146.

[83]عبد
الرحيم الصقلي: “طرق معالجة الإدعاءات الواردة على صعوبة تنفيذ الأحكام
المدنية، دراسة تأصيلية وتحليلية مقارنة”. مطبعة الكرامة، الرباط، طبعة: 1،
2005، ص: 491.

[84]عبد الرحيم الصقلي: “الصعوبة
في تنفيذ الأحكام المدنية في التشريع المغربي”، أطروحة لنيل شهادة الدكتوراه
في القانون الخاص، جامعة محمد الخامس، كلية العلوم القانونية والاقتصادية
والاجتماعية بالرباط، أكدال، السنة الجامعية: 2004/2005، ص: 484.

[85]أحمد
مليجي: “التنفيذ”، دار التوفيق النموذجية للطباعة، 1994، ص: 511.

[86]عبد
الرحيم الصقلي: مرجع سابق، ص: 488.

[87]يونس
الزهري: مرجع سابق، الجزء الثاني، ص: 133-134.

[88]علي عباس: “تحقيق الرهن الرسمي
العقاري”. رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص، وحدة
التكوين والبحث في القانون المدني، كلية العلوم القانونية والاقتصادية
والاجتماعية، جامعة القاضي عياض، مراكش، السنة الجامعية: 2000-2001.

[89]يونس
الزهري: مرجع سابق، الجزء الثاني، ص: 134.

[90]محمد
السماحي: مرجع سابق، ص: 394.

[91]يونس
الزهري: مرجع سابق، الجزء الثاني، ص: 137.

[92]أمر صادر
عن رئيس المحكمة التجارية بالدار البيضاء عدد 1996/01/00 صادر بتاريخ 14 يونيو
2003 في الملف الإستعجالي عدد 1433/2000.

[93]محمد جلال: “الإنذار العقاري والتعرض
عليه”. مقال منشور بمجلة، عدد 4، السنة الثالثة، 1982، ص: 5.

[94]عبد
السلام بناني: “التعليق على قانون المسطرة المدنية المغربي في ضوء الفقه
والقضاء، الجزء الثاني”. إصدار الدار العربية للموسوعات، القاهرة، بالاشتراك
مع الشركة الجديدة، دار الثقافة، الدار البيضاء، الطبعة الثانية، 1998، ص: 431.

[95]يونس
الزهري: مرجع سابق، الجزء الثاني، ص: 142.