عقار غير محفظ – قسمة – إثباتها- تطبيق الفقه الإسلامي – شهادة الشهود – المستند الخاص في العلم

القرار عدد 2156

الصادر بتاريخ 24-04-2012

في الملف رقم 369-1-8-2011

القاعدة:

القسمة في العقار غير المحفظ، تطبق بشأنها قواعد الفقه الإسلامي،  ولذلك فإنه يمكن أن تثبت بعقد مكتوب كما يمكن أن تثبت بالبينة الشرعية على وقوعها إذا كان مستند علم اللفيف هو المستند الخاص

نص القرار

حيث يستفاد من مستندات الملف، أنه بمقتضى مطلب تحفيظ قيد بالمحافظة العقارية ببني ملال بتاريخ  05/07/1993 تحت عدد 19660/10 طلب رفيق أوشعو صالح بن حدو  تحفيظ الملك المسمى ”العبين” الواقع بإقليم بني ملال دائرة قصبة تادلةة جماعة سمكت دوار آيت اعمر العبين والمحددة مساحته في 55 آٍرا و38 سنتيارا بصفته مالكا له حسب رسم الاستمرار المسجل تحت عدد 1102/85 بتاريخ 09/10/1985 . وبتاريخ 05/11/1998 كناش 25 عدد 2250 تعرضت على المطلب المذكور إيطو رفيقق مطالبة بربع العقار لكونه آل إليها عن طرق الإرث من والدها. وقد تم تأكيد التعرض بتاريخ 04/12/1998 جزء 26 عدد 235 من طرفف إيزة خاموسي أصالة عن نفسها ونيابة عن إخوانها فاطمة خموسي والزهرة خموسي وصالح خموسي وعبد الكريم خموسي مستندين في تعرضهم على رسم إحصاء تركة حدو أشعو بن موح المضمن أصله تحت عدد 507 صحيفة 285 بتاريخ 25/08/1966 ورسم إراثة رفيق زينة عدد 79 صحيفة 107 بتاريخ 27/11/1998 .

وبعد إحالة ملف المطلب على المحكمة الابتدائية بقصبة تادلة وإدلاء طالب التحفيظ بموجب رسم قسمة عدد 438 صحيفة 478 بتاريخ 28/09/2000 وبإشهادات مصححة الإمضاء من إخوة الطرفين بوقوع القسمة وبتنازل المتعرضة إيطو رفيق، وبعد إجراء بحث بالمكتب أصدرت المحكمة حكمها عدد 2 بتاريخ 29/07/2004 في الملف عدد 2/7/02 بصحة التعرض المذكور. فاستأنفه طالب التحفيظ وبعد إجراء محكمة الاستئناف بحثا قضت بتأييده بمقتضى قرارها عدد 1167 بتاريخ 18/10/2006 في الملف عدد 302/05/13 وهو القرار الذي نقضه المجلس الأعلى بطلب من المستأنف وأحال الدعوى على نفس المحكمة للبت فيها من جديد بقراره عدد 324 بتاريخ 28/01/2009 في الملف عدد 2829/1/1/2007 بعلة  أنه “علل ما قضى به بأن رسم موجب القسمة عدد 438/2000 غير عامل في الدعوى لا كما علل به ابتدائيا فحسب (إن القسمة لتكون ملزمة يجب أن تكون حضورية بالنسبة لجميع الورثة وأن تثبت بحجة صحيحة متنا وسندا) وإنما فضلا على ذلك أنه لا يتضمن كافة الأطراف المتعرضة ، كما أن التنازل المستدل به غير عامل بدوره في الدعوى لأن المتنازلة لم تضمنه رقم الملف العقاري موضوع النزاع ولكونها تراجعت عنه كما تبين من خلال البحث الذي أجرته هذه المحكمة “. في حين أنه من جهة فإن النازلة تتعلق بالعقار غير المحفظ والمطبق فيها نصوص الفقهه المالكي التي تعتمد شهادة الشهود في إثبات القسمة إذا جرت على قواعدها، وأن اللفيف المعتمد عليه من الطاعن اعتمد علىى المستند الخاص وهو المعاينة إذ أن شهوده عاينوا إجراء القسمة بين الإخوة الطاعن وأختيه إيطو وزينة المدعوة (اعزيزة) ومن جهة أخرى فإنه لا يجوز التراجع عن التنازل ما دام أنه لم يطعن فيه بأي مطعن قانوني ، كما أن عدم تضمين هذا التنازل لرقم ملف الدعوى لا يجعله غير عامل”.

وبعد الإحالة قضت محكمة الاستئناف المذكورة بإلغاء الحكم المستأنف وتصديا الحكم بعدم صحة التعرض، وذلك بمقتضى قرارها المطعون فيه بالنقض حاليا أعلاه من طرف المستأنف عليهم بسببين.

حيث يعيب الطاعنون القرار في السبب الأول بخرق القانون- خرق الفصل 489 من قانون الالتزامات والعقود وقواعد الشريعة الإسلامية المنظمة لتفويت العقارات والحقوق العقارية، ذلك أن الفصل المذكور وكذا قواعد الفقه الإسلامي يوجبان أن يكون كلل تفويت للعقار أو لحق عقاري مسجل كتابة. والقسمة من التصرفات المنصبة على العقار وأن حكمها هو حكم بيع العقار بحيث يجب أن تكون مكتوبة، وأن المطلوب الذي يدعي القسمة لم يدل بما يفيد وجود قسمة رضائية مكتوبة.

ويعيبونه في السبب الثاني بفساد التعليل , ذلك أنه اعتبر وقوع قسمة رضائية بين المستأنف وأختيه، وأن جميع الإخوة قد أدلوا بإشهادات مكتوبة ومصادق على توقيعها يؤكدون فيها وقوع القسمة. غير أن هذا التعليل فاسد لأن الحجة المدلى بها هي مجردد لفيف يشهد شهوده بأن قسمة رضائية تمت بين الطرفين وهو حجة ناقصة ولا تلزم إلا صانعها، كما أن تعليل القرار بكون جميع إخوة الطاعن وأختيه إيطو ولعزيزة أدلوا بشهادات مكتوبة يؤكدون فيها وقوع القسمة فهو تعليل مخالف للواقع لأن الملف خال من أي إشهاد صادر عن موروثة الطاعنين وذلك لكونها متوفاة ولم تحضر أية قسمة قيد حياتها.

لكن ؛ ردا على السببين معا لتداخلهما، فإن القسمة في العقار غير المحفظ، المطبقة بشأنه قواعد الفقه الإسلامي، يمكن أن تثبت بعقد مكتوب كما يمكن أن تثبت بالبينة الشرعية على وقوعها إذا كان مستند علم اللفيف هو المستند الخاص, وأن المطلوبب في النقض أدلى بموجب رسم قسمة عدد 438 صحيفة 478 بتاريخ 28/09/2000 يشهد شهوده بمعاينتهم وقوع قسمة بينه وبين أختيه إيطو بنت حدو واعزيزة بحيث بينوا ما حازه كل واحد بموجبها. وأن تعليل القرار بكون موروثة الطاعنين حررت بدورها إشهادا مصادقا فيه على توقيعها بوقوع القسمة يبقى تعليلا زائدا يستقيم القرار بدونه. ولذلك فإنه حين علل بأنه ” تمشيا مع قرار المجلس الأعلى في نازلة الحال فإن قسمة رضائية نهائية أجريت بين الورثة وأن الحكم المستأنف لما قضى بخلاف ذلك لم يصادف الصواب “” فإنه نتيجة لما ذكر يكون القرار معللا وغير خارق للقواعد المدعى خرقها والوسيلتان بالتالي على غير أساس .

                                                                        لهذه الأسباب

قضت محكمة النقض برفض الطلب وتحميل الطالبين الصائر .

وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بمحكمة

النقض بالرباط. و كانت الهيئة الحاكمة متركبة من السادة: العربي العلوي اليوسفي رئيس الغرفة ـ رئيسا. والمستشارين: أحمد دحمان ـ عضوا مقررا ومحمد دغبر ومحمد أمولود وجمال السنوسي أعضاء. وبمحضر المحامي العام السيد عبد الكافيي ورياشي. وبمساعدة كاتبة الضبط السيدة فاطمة العكرود.