جواب المحكمة على الدفوع الشكلية والموضوعية وردها – الحكم بإجراء خبرة – حكم تمهيدي – نعم

الوقائــع:

بناء على المقال المسجل بكتابة ضبط هذه المحكمة بتاريخ 14/1/2008 بعد أن أديت عنه الرسوم القضائية يعرض فيـه المدعي أنه بموجب عقد تفويت الأسهم بتاريخ 22/7/1981 قام باقتناء بعض أسهم شركة مطاحن امكالا ليصبح شريكا مساهما في رأسمالها بنسبة 20% وذلك بمبلغ 1.100.000 درهم سدده للبائعين، وأنه يتم التمتع بحقوق المشاركة حسب قيمة المساهمة ابتداء من 1/5/1981 حسب توقيفات الحسابات على رأس كل شهر من طرف البائع بما في ذلك الدخل الضمني والجانبي ويتم أول توزيع على أساس حسابات آخر شهر ماي 1981 كما جاء في الفصل الخامس من العقد، وأمام تجاهل وسكوت مسير الشركة لحقوق العارض وبعد عدة اتصالات شفوية بقيت بدون أدنى استجابة بادر لمطالبة الشركة في شخص رئيسها بتسجيل اسمه بسجلها وإعلامه بكل ما يتعلق بالجموع العامة أو غيرها وذلك حسب رسالته المؤرخة في 12/2/1990. وبنفس التاريخ توصل مراقب الحسابات بنفس الرسالة يخبره فيها بصفته كمساهم، وأن العارض لم يتوصل إلى يومه بأي معلومة عن نشاط الشركة ونتائجها ومحاسبتها وممتلكاتها كما لم يتم استدعاؤه لأي جمع عام، وقد بذل كل جهده في سبيل التوصل بالمعلومات والمعطيات المحاسبية عن الشركة، ومن بينها طلب معلومات مع إنذار موجه للرئيس المدير العام للشركة بتاريخ 27/9/2005 بقي بدون جواب، ولأن صفة العارض كمساهم ثابتة بمقتضى العقد المذكور الذي يعتبر شريعة للمتعاقدين ويخوله الحق في ممارسة حقوقه الكاملة كمساهم طبقا للفصل 230 من ق ل ع، ولأن العقد المذكور استوفى الشروط القانونية وفقا لمقتضيات المادتين 245 و 253 من القانون 95/17 المتعلق بشركات المساهمة، خاصة وأن عملية تداول الأسهم لا تخضع لأية شكلية، إذ يكفي أن تستجيب عملية التفويت للشروط العامة المطلوبة في عقد التفويت بشكل عام، وأن الإجراءات الشكلية المتعلقة بالتسجيل في سجلات الشركة المتعلقة بالمساهمين غير ملزمة للعارض وعدم القيام بها من طرف مسيري الشركة الذين يتوفرون لوحدهم ودون غيرهم على الصفة للقيام بها لا ينال من صحة التفويت، ولأن المشرع والفقه والعمل القضائي لم يلزموا المساهم الجديد الذي اشترى أسهما من مساهم آخر، وفي حالة الأسهم الإسمية، إلا بإخبار الشركة في شخص ممثلها القانوني لتمكين المساهمين الآخرين باستعمال حق الموافقة في حالة التنصيص عليه في القانون الأساسي للشركة وفقا للمادة 253 من قانون شركات المساهمة، وأن العارض قام بهذا الإجراء وأخبر المسير القانوني للشركة على الرغم من أن هذا الأخير أمضى عقد التفويت باسمه الخاص كمساهم بائع لجزء من أسهمه وكممثل قانوني لها، بل إن عدم تسجيل تفويت الأسهم الإسمية بسجلات الشركة يجعل هذا المسير هو المسؤول عن القيام بذلك مدنيا وجزائيا بقوة القانون، وأن توقيع العقد من طرف السيد العربي مهاجر بصفته الشخصية ونيابة عن شركة امكالا بصفته رئيس مجلسها الإداري يعني أن العقد ملزم للشركة ولجميع مسيريها والمساهمين الآخرين، وأن ذلك ما أكده القضاء المغربي إذ جاء في أمر صادر عن رئيس المحكمة التجارية بطنجة أن عملية الشراء في حد ذاتها تقتضي بالأساس الاطلاع على وضعية الشركة المالية ومدى نشاطها وهو ما يمكن للمساهم الحصول عليه من خلال الحقوق المخولة له بمقتضى الفصل 146 المذكور أعلاه، كما أن له الحق في الحصول على نسخة من الوثائق المنصوص عليها في الفصول المذكورة، وأنه بإمكانه القيام بذلك في المقر الاجتماعي للشركة بنفسه أو بواسطة وكيل مفوض تفويضا قانونيا مع الاستعانة بمستشار عند الاقتضاء، لذلك فإن منعه من الدخول إلى المقر الاجتماعي بهدف الاطلاع يعتبر خرقا للمقتضيات والنصوص المذكورة ويكون الطلب الموجه في هذا الإطار وجيها ومعللا قانونيا وينبغي الاستجابة له تحت غرامة تهديدية، ونفس الحكم أكده العمل القضائي على مستوى محكمة الاستئناف التجارية بالدارالبيضاء كما في قرارها الصادر بتاريخ 24/11/2000 في الملفين المضمومين 1823 و 1867/2000/11، كما أن القضاء المقارن ذهب إلى أبعد من ذلك واعتبر أن مجرد الوعد بالبيع لأسهم يعتبر منشئا لتفويت الأسهم ويترتب عليه جميع الآثار القانونية وخصوصا صفة المفوت إليه كمساهم وشريك في شركة المساهمة، كما في قرار محكمة النقض الفرنسية الصادر بتاريخ 14/2/1983 تحت عدد 835629، ونفس الاتجاه سار عليه الفقه بالتأكيد على أن عملية التفويت للأسهم في شركات المساهمة لا تخضع لأي شكلية خاصة، وأن الأسهم تتداول بحرية ما دام أن هذه العملية ليس لها تأثير على حياة الشركة لأن شخصية الشريك ليس لها تلك الأهمية التي لها في شركات الأشخاص، ولهذا السبب لم تخضعها السلطة العمومية لأية مسطرة خاصة، ولكن هذا لا يمنع من تضمين النظام الأساسي للشركة بعض شروط ومقتضيات الرقابة على التفويتات والاعتراض على بعضها عدا في حالة الإرث أو التفويت إما للزوج أو الأقارب أو الأصهار إلى الدرجة الثانية، وعموما فإن الشكلية المذكورة هي ثمرة سياسة تشريعية تأخذ بعين الاعتبار خصوصيات كل شركة وطبيعة العلاقات والمصالح التي تحكم أعضاءها ودرجة الحرية التي يجب أن يتمتع بها الشركاء.( من كتاب الشكلية في ضوء قانون الشركات التجارية المغرب للدكتور لحسن بيهي الصفحتين 93 و 94 ). ولأن عقد التفويت أبرم بين العارض وبين السيد مهاجير العربي بصفته الخاصة ونيابة عن شركة مطاحن امكالا، كما يتبين من ديباجة العقد وخاتمته، وأن حق تمثيله للشركة مستمد من كونه رئيسا لمجلسها الإداري والمفوض له للقيام بجميع أعمال الإدارة بما في ذلك التوقيع على العقود، وهو ما يثبته محضر الجمع العام غير العادي المنعقد بتاريخ 30/6/1980 وكذا مداولات مجلس الإدارة المنعقد بتاريخ 28/11/1983، وبالتالي فإن له كافة الصلاحيات لتمثيل الشركة وإلزامها، وبالتالي فإن الشركة تكون قد وافقت على العارض كمساهم جديد، وهذا ما ذهبت إليه مقتضيات المادة 74 من قانون شركات المساهمة بقولها أن الرئيس يتولى تحت مسؤوليته الإدارة العامة للشركة ويمثلها في علاقتها بالأغيار ويتمتع في حدود غرض الشركة بأوسع السلط للتصرف باسمها في جميع الظروف مع مراعاة السلط التي خولها القانون صراحة لجمعيات المساهمين وكذا تلك التي يخولها القانون بصفة خاصة لمجلس الإدارة، وأن الشركة تلتزم مع الأغيار حتى بتصرفات رئيس مجلس الإدارة التي لا تدخل ضمن غرضها ما لم يثبت أن الغير كان على علم أن تلك التصرفات تتجاوز هذا الغرض أو لم يكن ليجهله نظرا للظروف، ولا يحتج ضد الأغيار بمقتضى النظام الأساسي أو بقرارات مجلس الإدارة التي تحد من سلط الرئيس، وأن الالتزام الملقى حاليا على عاتق المدعى عليهم  مستمد من مبدأ استمرارية المؤسسات لما له من تأثير على استقرار المعاملات، إذ لا يحق للمسير الجديد أن يتملص من الالتزامات الموقعة من سلفه، ولأن مقتضيات قانون شركات المساهمة هي مقتضيات آمرة لما لها من علاقة بالنظام العام الاقتصادي وما تقتضيه من حماية لحقوق المساهمين، خاصة الأقلية التي لا تقوم بالتسيير وكذا حقوق كافة المتعاملين مع الشركة، ولأن المدعى عليهم بصفتهم مسيرين لم يعملوا على تسجيل العارض في سجل المساهمين وحرموه بالتالي من حقوقه كمساهم رغم عدم التنصيص على إخبار الشركة، وإعمالا بشرط الموافقة بالنظام التأسيسي وقيام العارض بهذا الإخبار، ولأنه طبقا لمقتضيات المادة 254 من قانون شركات المساهمة فإن صفة العارض كمساهم تكون متوفرة بقوة القانون بعد مرور مدة ثلاثة أشهر المنصوص عليها دون أن يصدر عن الشركة أي موقف معارض، ولأن العارض قد سلك مجموعة من المساطر الودية والقضائية قبل أن يلجأ لقضاء الموضوع،  ومنها مراسلة الشركة ومراقب الحسابات، وأن الرئيس الجديد للشركة لم ينكر مساهمة العارض واكتفى بمطالبته بالإدلاء بنسخة من عقد التفويت، وهو ما قام به العارض بتاريخ 28/2/1990، لأجله فهو يلتمس الحكم ثبوت صفته كمساهم في الشركة بمقتضى العقد المؤرخ في 22/7/1981 والحكم له بتعويض مؤقت في حدود 1.000.000 درهم والحكم بتمكينه من الاطلاع على المستندات المنصوص عليها في المادة 141 من قانون شركات المساهمة بمعية مستشار وبحضور مفوض قضائي والحصول على نسخ منها تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها 5000 درهم عن كل يوم تأخير عن التنفيذ وتمهيديا بإجراء خبرة حسابية للاطلاع على محاسبة الشركة من 22/7/1981 وتحديد مستحقاته كمساهم فيها مع النفاذ وتحميل المدعى عليهم الصائر. وأرفق مقاله بصورة من عقد التفويت ومراسلات واجتهادات قضائية ومقتطفات من بحوث فقهية ومحضر جمع عام و  محضر مداولة للمجلس الإداري.

وبناء على جواب المدعى عليهم أن ما يثبت كون المدعى عليه غير مساهم في الشركة هو كون جميع أسهمها في ملكية العارضين باعتبارهم ورثة الحاج حسن الراجي الذي سبق له أن اقتنى كل أسهم الشركة من السيد محمد العربي مهاجير على مرحلتين، الأولى بواسطة عقد تفويت مؤرخ في 25/11/1983 في حدود 50% والثاني بتاريخ 6/4/1989 في حدود 50% الباقية، وعلى إثر خلاق بين طرفي العقدين حول تفسير بعض مقتضياتهما بت القضاء بصفة نهائية بصحة عقدي التفويت وبصحة تحويل جميع أسهم الشركة لموروث العارضين وفريقه، وبناء على ذلك انعقد الجمع العام العادي للمساهمين تنفيذا للأمر الصادر عن رئيس المحكمة الابتدائية بالدارالبيضاء بتاريخ 19/5/1993 وتم تنفيذه بواسطة محضر إجراء الجمع العام في ملف التنفيذ 609/93/1457 بحيث حضر جميع المساهمين وتم تعيين أعضاء المجلس الإداري للشركة من بين المساهمين، ومنذئذ وهم يظهرون في جميع وثائق الشركة المحاسبية، وبالتالي فهم يتمتعون بملكية مستمرة وهادئة لمجموع رأس المال، ويستحيل على المدعي أن يكون أو يصبح مساهما في الشركة مما يتعين الحكم بعدم قبول دعواه. واحتياطا فإن الدعوى قد تقادمت طبقا للمادة 5 من مدونة التجارة على اعتبار أن ما سمي بعقد التفويت يعود إلى سنة 1981، ملتمسين الحكم أساسا بعدم قبول الدعوى واحتياطيا الحكم بسقوطها للتقادم. وأرفقوا مذكرتهم بصور لإراثة وبروتوكول اتفاق ومحضر مداولة المجلس الإداري والنظام الأساسي للشركة ومحضر إجراء جمع عام وعقد توثيقي وسجل توزيع الأسهم ومقتطف من مؤلف فقهي للدكتور المشيشي.

وبناء على تعقيب المدعي مع طلب إدخال الغير مؤدى عنه بتاريخ 19/5/2008 أن عقود البيع المدلى بها لاحقة في التاريخ لعقد شرائه، كما أن المساطر القضائية المشار إليها ومحضر التنفيذ المدلى به لا علم له بهما وتمت تلك الإجراءات في غيبته، وأن المدعى عليهم لم يبدوا أية ملاحظة على ملكية العارض للأسهم موضوع الدعوى مؤكدا مجمل ما جاء في مقاله حول ثبوت صفته كمساهم في الشركة وسريان العقد في حق الشركة والمساهمين الآخرين، أما الوثائق المدلى بها من المدعى عليهم فهي لا تعني العارض في شيء ولا يهمه إن تم بيع أسهم الشركة أو اقتناؤها، خاصة بعد حصول التبليغ للشركة بواسطة المفوت باعتباره رئيسا للمجلس الإداري، فعقدي التفويت المدلى بهما لهما آثار نسبية لا تلزم إلا من كان طرفا فيها وعلى فرض صحتهما فقد جاءا لاحقين في التاريخ ولا يمكن مواجهته بهما لكونه ليس طرفا فيهما، وبالتالي لا يمكن مواجهته بهما، بل إنه بالرجوع إلى عقد البيع المزعوم بتاريخ 6/4/1989 فهو لا يشكل بيعا بالمفهوم القانوني بل هو مجرد مستخرج لعقد بيع من طرف الموثق ولا يمكن القبول به لإثبات البيع إذ لا يتوفر على الشروط القانونية الشكلية والجوهرة الضرورية لقيام العقد بالمفهوم القانوني، وبالتالي فلا تأثير له على الوضع القانوني للعارض لكون عملية التفويت لا تقتضي سوى حصول البيع بشكل قانوني وتبليغ الشركة بذلك، وهو ما يتوفر بالنازلة، أما محضر التنفيذ فيصدق عليه ما سبق إذ لم يسبق استدعاء العارض بشكل قانوني لحضور تلك المساطر كما لا يمكن مواجهته بأي حكم أو قرار قضائي لم يكن فيه ممثلا أو حاضرا، وقد كان على المدعى عليهم استدعاؤه لتلك المساطر، خاصة وأن تاريخ التفويت المنجز له كان سابقا على تاريخ التفويت المنجز لموروثهم وكانت الشركة على علم به، ومع ذلك لم تعمل أي من أجهزتها على استدعاء العارض أو إخباره بمآل المساطر القضائية، وأنه سيتقدم بالطعون القضائية اللازمة في مواجهة كل حكم أو قرار يمس بمصالحه، أما باقي الوثائق فلا تمثل إلا مخطوطات منجزة ومعدة من طرف المدعى عليهم، ويتعين بالتالي استبعادها. أما بخصوص التقادم فإن العارض ليس بتاجر وأن صفته كمساهم لا تتوقف على هذه الدعوى لإثباتها، وأن المادة 5 من مدونة التجارة لا محل لها من التطبيق في النازلة لأنه ليس تاجرا، كما أن عملية التفويت ليست ضمن أعمال التجارة المنصوص عليها بالمادة 6 من مدونة التجارة، فضلا عن أن مطالبه لا تروم إنشاء وضع قانوني معين بل الإشهاد على ثبوت صفة العارض كمساهم بالشركة، كما أن الفقه المدلى به لا يتعلق بالنازلة لأن المادة 5 مرتبطة بالمادة 6 وما يليها من نفس القانون، وبالتالي فإن التقادم الذي يسري على عملية تفويت الأسهم هو التقادم المنصوص عليه وفقا للقواعد العامة، وذلك ما أكده القضاء المقارن، إذ جاء في قرار صادر عن محكمة الاستئناف الفرنسية بتاريخ 24/4/2001 أن تقادم دعوى الشريك يكون بمدة الثلاثين سنة المنصوص عليها في القانون العام وليس تقادم دعوى التجار الناتجة عن أعمالهم التجارية، كما جاء في قرار آخر صادر بتاريخ 19/9/2003 أن ما يطبق على تقادم دعوى بطلان التفويت لأسهم في الشركة بسبب عيب في الرضى هي قواعد القانون العام المتعلقة بتكوين العقود وليس مقتضيات المادة 235 فقرة 9 من مدونة التجارة المطبقة فقط على أعمال الشركة، وبخصوص إدخال شركة امكالا في الدعوى فقد سبق له أن وجه الدعوى بحضورها فقط علما أنها تبقى طرفا أصليا ويتعين الحكم عليها لوحدها أو بالتضامن مع الأطراف المدعى عليها بجميع المطالب المحددة بمقال العارض الافتتاحي، إذ أنها هي الملزمة الأولى بعقد الشراء، خاصة وأن عقد التفويت تم من طرف مسيرها وبلغت به، وبالتالي يتعين إدخالها في هذه الدعوى والحكم عليها بما جاء في المقال. وأرفق مذكرته بصور لاجتهادات قضائية.

وبناء على تعقيب المدعى عليهم أنه يجب التنبيه إلى أن صفة شريك تتناقض مع صفة مساهم، لأن الأولى تتعلق بالشركات ذات المسؤولية المحدودة، في حين أن الثانية تتعلق بشركات المساهمة، وأن المدعي  لا زال عاجزا عن إثبات صفته كمساهم، وأنه لم يضف جديدا في مذكرته التعقيبية، وبالتالي فإن دعواه غير مقبولة، أما صفتهم هم كمالكين لمجموع أسهم الشركة فثابت من خلال ما تم الإدلاء به وأيضا من خلال حكم المحكمة الابتدائية بعين السبع الحي المحمدي بتاريخ 22/1/1990 في الملف عدد 726/89 التي قضت بصحة عقد بيع أسهم المدعى عليهم مهاجير محمد العربي ومن معه في شركة امكالا للمدعي الراجي الحاج حسن وبتوقيعهم على أوراق التحويل لملكية الأسهم، ومن نسخة القرار الاستئنافي رقم 962 الصادر بتاريخ 6/5/1990 عن محكمة الاستئناف بالدارالبيضاء في الملف رقم 238/90 والقاضي بعدم قبول الاستئناف، وهذه الأحكام التي حازت قوة الشيء المقضي به تجعل ملكية العارضين للأسهم ملكية قانونية وقضائية وعلنية هادئة ومستقرة وخالية من أي منازعة، وبالتالي فإن توجيه الدعوى ضدهم بصفتهم كمسيرين أو كمساهمين لا أساس له من القانون لأن عملية التفويت تبدأ بتقديم مشروع تفويت الأسهم يبلغ في شكل طلب موافقة إلى الشركة طبقا للمادة 254 من قانون شركات المساهمة، و قد سن القانون للعارضين شرطان هما شرط الترخيص وشرط الشفعة ولا يمكن لعملية التفويت أن تتم إلا بتحققهما، وأنهم على أي حال مستعدون لتلقي أي طلب تفويت إذا تم الاتفاق على مشروع بين أحد المساهمين والمدعي وذلك لدراسته واتخاذ القرار الملائم بشأنه، وبالتالي فهم يستريبون التقدم بدعوى إثبات صفة مساهم في الوقت الذي لم يتلقوا أي طلب يتعلق بمشروع التفويت، أما بخصوص دفعه بالتقادم فإن المدعي يحاول تأويل المادة 5 تأويلا يساير هواه مستدلين بوجهة نظر الفقيه الدكتور محمد الادريسي العلمي المشيشي المدلى به سابقا ومضيفين أن موقف المشرع والفقه المغربين من مسألة التقادم القصير في المعاملات التجارية سواء بين التجار أو غير التجار والذي لا يتجاوز خمس سنوات تبناه بشكل مسترسل القضاء المغربي كذلك، وأن المشرع الفرنسي كان قد تبنى هو أيضا نفس موقف المشرع المغربي حينما سن بخصوص التقادم في المادة التجارية أجلا قصيرا حدد في عشر سنوات بخلاف الأجل العادي في المادة المدنية طبقا للقواعد العامة والذي حدد في 30 سنة، ونفس النهج سار عليه العمل القضائي الفرنسي بشكل متواتر، مستدلين باجتهادات فرنسية في الموضوع، وتجاوزا فإن أجل التقادم طبقا للقواعد العامة في القانون المغربي لا يتجاوز 15 سنة في حين أن الدعوى رفعت بعد 27 سنة مما يتعين رد جميع دفوع المدعى ضد التقادم، وأرفقوا مذكرتهم بصور لحكم وقرار استئنافي ومستنتجات المحامي العام بمحكمة النقض الفرنسية وتقرير المستشار المقرر وقرار محكمة النقض.

وبناء على تعقيب المدعي أن صفته تتضح من خلال علاقته القانونية بالشركة المستندة إلى عقد تفويت قانوني، وبالتالي تكون هذه الشركة ومعها كافة المدعى عليهم بالتضامن مدينين للعارض بجميع حقوقه القانونية الناشئة بموجب مدخله كمساهم فيها بنسبة 20%، كما أن المصلحة هي المحدد الأساس للصفة والوجه الآخر لها، وأنه أدلى بالوثائق الكفيلة بإثبات مصلحته المباشرة في الدعوى الحالية، متسائلا عن سبب إقحام موضوع صفة المدعى عليهم في الدعوى هل على سبيل الإثبات أم النفي ومؤكدا دفاعه السابق بخصوص الوثائق التي أدلوا بها، مضيفا أن الحكم الابتدائي والقرار الاستئنافي المدلى به أخيرا غير معني بهما ولم يكن طرفا فيهما ولم يستدع للمسطرة المتعلقة بهما، وبالتالي من غير المعقول أن يواجه بأحكام قضائية لم يتمكن من الدفاع فيها عن مصالحه، متمسكا بمبدأ نسبية الأحكام، كما أن القرار الاستئنافي اعتبر الحكم الابتدائي مجرد حكم تمهيدي وبالتالي لم يصبح موضوع حجة يقينية، كما أن عقود المدعى عليهم جاءت لاحقة في التاريخ وانصبت على نفس الأسهم التي اقتناها العارض، وبالتالي تعتبر باطلة بالنسبة لحصته إن كانت تلك العقود حقيقية فعلا، وبالتالي فإن ما بني على الباطل باطل طبقا للقاعدة الفقهية الراسخة قضاء، وهي قاعدة تطبق ولو في حالة صدور أحكام نهائية إذا اتضح أنها بنيت على وقائع غير حقيقية وباطلة أو تم تقديمها للقضاء بسوء نية، مؤكدا دفاعه السابق بخصوص التقادم. وأرفق مذكرته بصورة من مراسلتين.

وبناء على تعقيب المدعى عليهم أنهم يبدون تحفظهم بخصوص عقد التفويت المزعوم، بل ويشككون في صحته وفي مضمونه وآثاره وأن مناقشتهم له ستكون على سبيل الاحتياط الشديد، فمن جهة يبقى مجرد صورة شمسية لا ترقى لمستوى الإثبات كما نص على ذلك الفصل 440 من ق ل ع، ومن جهة أخرى فإنه طبقا للفصل 425 من ق ل ع فإن الأوراق العرفية لا تكون دليلا على تاريخها في مواجهة الغير إلا من يوم تسجيلها سواء في المغرب أم في الخارج أو من يوم إيداعها بين يدي موظف عمومي أو من يوم التأشير عليها أو المصادقة من طرف موظف أو قاضي سواء بالمغرب أو الخارج، وبالتالي فإن عقد التفويت يبقى مجرد ورقة يتيمة لا تصلح دليلا على تاريخ العقد، مما تكون معه مناقشة الأسبقية في التاريخ غير جدية في حين أن عقدي شراء أسهم العارضين ثابت من خلال عقد توثيق ومصادق عليهما من طرف القضاء المغربي بأحكام وقرارات نهائية. وعلى فرض أسبقية عقد تفويت المدعي فهذا دليل على حسن نية العارضين، لأن مورثهم لما اشترى 50% من الأسهم بتاريخ 25/11/1983 واطلعوا على سجلات الأسهم لم يجدوا اسم المدعي ضمن المساهمين، وبالتالي كيف يمكن استدعاؤه للمساطر القضائية والجموع العامة لأجهزة الشركة وهو الأجنبي عنها، كما أن قراءة لمضمون عقد التفويت المزعوم يحيل على غموض كبير بخصوص موضوعه والتزامات طرفيه، لأن الفصل الأول نص على أن الدخول في المساهمة يتعلق بالشركة الموجودة حاليا بشارع حسن الصغير دون غيرها من مركز تجاري آخر، أي ما معناه أن التعاقد منصب على الشركة بالعنوان المذكور بالفصل الأول دون غيره من العناوين، وكتتمة لموضوع التعاقد جاء في الفصل الثاني ” أن الطرفين أجمعا على تقويم الآلات الصناعية وتوابعها العينية والذاتية الموجودة بالعنوان المذكور بالفصل الأول بثمن قدره …” وبالتالي فإن التعاقد لا ينصب على أسهم وإنما على جزء من الأصل التجاري لشركة امكالا يتعلق بآلاتها الصناعية وتوابعها، وقد جاء التوضيح لذلك بالفصل السادس ” أن هذه المساهمة تمت على أساس التقويم الحالي للشركة ما دامت في عنوانها بشارع حسن الصغير فإذا ما تم تحويلها نهائيا إلى مبنى آخر وتوقفت كل حركة بالمركز التجاري الحالي فيجتمع الطرفان لإيجاد حيثية مناسبة للوضع الجديد” وبالتالي فإن هذا الفصل بمثابة شرط واقف لتنفيذ عقد التفويت المزعوم يتمثل في انتقال الشركة إلى مقر جديد، وبالفعل فقد انتقلت الشركة إلى مقرها الحالي بعين السبع بقرار اتخذ بتاريخ 4/10/1983، وبالتالي يصبح عقد التفويت كأن لم يكن. وبخصوص التزام المفوت عن الشركة فإن السيد محمد العربي مهاجير إن كان حرا في تفويت أسهمه المملوكة له فإنه لا يملك الحق في تفويت أسهم أخرى ليست له إذ الأسهم ملك للمساهمين وليس للشركة وعلى فرض أن المساهمين منحوه تفويضا بالبيع كان الأجدر به أن يوقع باسمه وباسم باقي المساهمين وليس باسم الشركة. وبرجوع العارضين إلى محضر الجمع العام غير العادي المنعقد بتاريخ 30/6/1980 فهو يتعلق بقرار وحيد هو رفع رأسمال الشركة من 1.010.000 درهم إلى 10.000.000 درهم ولا يشير لأي تفويض للمفوت، وبخصوص محضر مداولات المجلس الإداري المنعقد بتاريخ 28/11/1983 فإن هذا المحضر لم ينص في قراره رقم 6 على أي تفويض ببيع الأسهم للغير، كما أن الشركة طبقا للقرار رقم 7 ملزمة بالتوقيع المشترك للسيد محمد العربي مهاجير كرئيس مفوض وللسيد حسن راجي كمسير مفوض في حدود السلطات المخولة لهما، وهي السلطات التي جاءت في القرار رقم 6، وبالتالي فإن عقد التفويت المزعوم باطل وغير منتج لأي أثر، كما أن العقد المذكور لم يحترم مسطرة تفويت الأسهم، مذكرين بمقتضيات المادة 245 المثارة من قبلهم سابقا وتقديم طلب بذلك للشركة وعرض مشروع التفويت عليها لعدم حرمان الشركاء من حق الشفعة. وقد نص النظام الأساسي للشركة على شرط موافقة الشركة على كل عملية تفويت للأسهم للأغيار، وهو ما لم يتم لا من طرف المدعي ولا من طرف المفوت، ولم يسجل في سجلات الشركة، وإذا كان هناك من تقصير فيتحمل وزره المفوت الذي لم يقم بعملية التحويل بصفته مفوتا لأسهمه. وأضافوا أنهم لم يكونوا أعضاء بالمجلس الإداري لشركة امكالا بتاريخ توقيع عقد التفويت المزعوم فبالأحرى مواجهتهم بأخطاء ارتكبها المسيرون السابقون إن وجدت، مستدلين بشروحات فقهية لموضوع مسؤولية المسير الشخصية ليخلصوا إلى انعدام أي صفة لمقاضاتهم في هذا الخصوص، وبخصوص إدخال شركة امكالا في الدعوى أكدت الشركة دفوع المسيرين السابقة ملتمسة إخراجها من الدعوى، وبخصوص التقادم أكدوا ما ورد في مذكراتهم السابقة مستدلين باجتهادات قضائية في الموضوع ترجح تطبيق التقادم الخمسي المنصوص عليه في المادة 5 من مدونة التجارة على التقادم الطويل المنصوص عليه في قانون الالتزامات والعقود. وأرفقوا مذكرتهم بصور لاجتهادات قضائية ووثائق سبق الإدلاء بها.

وبناء على تعقيب المدعي أن إثارة كون الوثائق مجرد صور شمسية يتعارض مع المقتضيات الخاصة المنصوص عليها بمدونة التجارة في إطار المادة 343 منها والتي تجعل الإثبات في المادة التجارية غير مقيد بالشكلية المنصوص عليها في القواعد العامة وذلك بنصها على أن المادة التجارية تخضع لحرية الإثبات ولا يتعين الإثبات بالكتابة إلا إذا نص القانون أو الاتفاق عليها، وفضلا عن ذلك فإن أي دفع شكلي لا يمكن القبول به إلا إذا كانت مصالح من يتمسك به قد تضررت فعلا ولا يتعين النظر إلى الضرر الاحتمالي الذي سوف يقع في المستقبل بسب مآل الدعوى كما هو مستخلص من مفهوم الفصل 49 من ق م م، وتجاوزا كل نقاش عقيم فهو يدلي بصور مطابقة للأصل للوثائق المقدمة من طرفه لتأكيد جدية مطالبه، وبخصوص ثبوت التاريخ لعقد التفويت  فإن عقد التفويت مؤرخ في 22/7/1981 ولا تنطبق عليه مقتضيات الفصل 425 من ق ل ع إذ المبدأ في الفصل المذكور أن العقود العرفية دليل تاريخها بين المتعاقدين وورثتهم وخلفهم الخاص ولا تكون دليلا بالنسبة للغير إلا من تاريخ التسجيل أو الإيداع لدى موظف عمومي، والمدعى عليهم لا يمكن اعتبارهم أغيارا بمفهوم الفصل 425 من ق ل ع، وبالتالي فهم أطراف في العقد العرفي المدلى به ولا يمكنهم التذرع بعدم العلم بسب أن العارض غير مسجل بسجلات المساهمين لديها، علما أن مسؤولية التسجيل لا تلزم العارض وتلزم الشركة التي توصلت بعقد التفويت ولم تسجل العارض ضمن سجلات مساهميها، وبخصوص الدفع بغموض العقد فإنه عقد واضح ولا يتوقف على أي شرط إضافة إلى أنه مؤرخ في 22/7/1981 وتوصل به المسير القانوني للشركة بناء على طلبه بتاريخ 28/2/1990 كما أن تاريخه محقق من خلال الأداءات التي تمت فعلا لفائدة البائع الذي أبرمه بصفته هذه وبصفته ممثلا لشركة مطاحن أمكالا من جهة ثانية، وما يؤكد ذلك هو توقيعه عليه بالصفتين المذكورتين بحكم كونه رئيس المجلس الإداري والشخص المفوض له للقيام بجميع أعمال الإدارة، وقد أكدت محكمة الاستئناف التجارية بفاس بتاريخ 27/5/2004 أن مجلس الإدارة المنعقد بتاريخ 30/1/2003 خلص إلى كون المستأنفة تلتزم بكل الالتزامات التي يوقعها مسيراها تماشيا مع الفصل 26 من القانون الداخلي للشركة الذي يجيز للرئيس بأن يعطي الكفالات والضمانات باسم الشركة، وفي ظل القانون الجديد لشركات المساهمة رقم 95/17 فإن صلاحيات المسير مستمدة من القانون على خلاف القانون القديم الذي كان يعتبره مجرد وكيل عن الشركة يستمد صلاحياته من التوكيل الذي أعطاه إياه النظام الأساسي. أما الاحتجاج بالتوقيع المزدوج لكل من السيد محمد العربي مهاجير و حسن الراجي فإن محضر مداولات مجلس الإدارة المحتج به جاء بعد تاريخ إبرام عقد التفويت أي بتاريخ 28/11/1983، وبرغم صفتي البائع فقد قام بتبليغ الشراء للشركة ولمراقب الحساب  بتاريخ 12/2/1990 وفي هذا الإطار فإن المادة 254 من قانون شركات المساهمة نص على أن الموافقة تتم إما برد بالإيجاب تبلغه الشركة للمفوت أو بعدم الرد  داخل أجل ثلاثة أشهر وإلا فعليها شراء الأسهم بعد موافقة المفوت إذا لم يتم الشراء، والمدعى عليها لم تحرك ساكنا بالرفض أو الإيجاب مما يجعلها في حكم القابلة ضمنيا، وبالتالي فإن صفته متوفرة بقوة القانون بعد مرور ثلاثة أشهر المنصوص عليها دون أن تجيب الشركة، مضيفا أنه تم احترام العقد لجميع الشروط القانونية المتعلقة بمسطرة تفويت الأسهم قد تم احترامها بما في ذلك تبليغ التفويت، وبالتالي فإن مجادلة المدعى عليهم في ذلك لا أساس له، وبخصوص الزعم بأنهم غير معنيين بالدعوى الحالية، وأن أخطاء المسيرين السابقين لا تعنيهم في شيء، فإنه لم يوجه الدعوى ضد أشخاص طبيعيين من أجل أخطاء شخصية وإنما ضد هيئة تسيير الشركة كجهاز إداري وضد الشركة نفسها كشخص معنوي مستقل عن الأشخاص الطبيعيين ومبدأ التضامن بين التجار مفترض في المادة التجارية وبشكل خاص في الشركات إلى أن يثبت العكس. كما أن إلزام الشركة بالتفويت يستند إلى عقد التفويت الذي أبرم مع المفوت بالصفتين المذكورتين أعلاه وبقيامه بتبليغها بالتفويت، مؤكدا دفاعه السابق بخصوص التقادم وأن القرارات المدلى بها من طرفهم لا تنطبق على النازلة، ملتمسا الحكم وفق مطالبه، وأرفق مذكرته بصور مطابقة للوثائق المدلى بها سابقا ومحضر تبليغ إنذار وصورة قرار المجلس الأعلى.

وبناء على تعقيب المدعى عليهم أن الاستثناء الوارد بالمادة 334 من ق ل ع هو المنطبق على النازلة وأن المادة 254 من قانون شركات المساهمة نصت بصيغة الوجوب على مجموعة من الشكليات بدونها لن تستقيم مسطرة التفويت وعلى رأسها موافقة الشركة خاصة إذا كان النظام الأساسي ينص عليها، كما هو الحال بالنسبة للنازلة الحالية في المادة 12 منه، وبخصوص الفصل 49 من ق م م فإن المدعي أضر بمصالح العارضين وهو الذي لم يضبط ملتمساته انطلاقا من مقاله الرامي إلى إثبات صفة مساهم في شركة ويطالبهم بتمكينه بنسبة 20% من أسهم شركة العارضين وهو الأجنبي عنها، وبخصوص تفسير الفصل 425 من قانون الالتزامات والعقود فإن المدعي ضرب بعرض الحائط مقتضيات الفصل 228 من ق ل ع الذي ينص على أن الالتزامات لا تلزم إلا من كان طرفا في العقد إذا كان صحيحا وسليما من الناحية القانونية، وهم قد أثبتوا عدم صحته وعدم إيداعه أو تسجيله بين يدي موظف عمومي كما يشترط الفصل 425 من ق ل ع، وبخصوص الزعم بكون تاريخ العقد محقق بالأداءات هو تصريح غريب لا يمت للقانون بصلة، بل إنه لم يدل بما يفيدها، بل لو تحققت فهي لا تعني العارضين لأنهم أجانب عن العقد، وبخصوص الوثائق المدلى بها فإن المصادقة عليها لا تعني صحتها ولا قانونية مواجهة الأغيار بها، لأن الأمر لا يغني عن تقييم صحة مضمون تلك الوثائق وصحة التوقيعات والالتزامات الواردة بها وصحة صفة الأطراف الملتزمة في هذه الوثائق، ومجرد مراسلة المفوت له للشركة هي حجة على أن مسطرة التفويت لم تحترم وأن الأمر أقرب إلى فرض أمر واقع على باقي المساهمين في مخالفة صريحة للمادة 254 من قانون شركات المساهمة، وبخصوص التوقيع المزعوم والمنسوب للشركة فإنهم يؤكدون أنه لا يخص أيا منهم بدليل أن الرسالة لا تحمل إسم الموقع، وبالتالي لا يمكن الجزم بصحتها وبصفة الممثل القانوني للشركة الواجب توفرها في موقع الرسالة، والمدعي ملزم بإثبات أن التوقيع الوارد بالرسالة هو توقيع صحيح ملزم للشركة لأنه توقيع رئيس مجلسها الإداري مؤكدين باقي دفوعهم السابقة، وأرفقوا مذكرتهم بصورة لمقتطفات من مؤلف فقهي.

وبناء على تبادل مذكرات أخرى لم تخرج في مضمونها عما تم تبادله من مذكرات سابقة.

وبناء على الحكم التمهيدي الصادر بتاريخ 30/6/2009 تحت عدد 1114 والقاضي بإجراء خبرة حسابية لتحديد الأرباح التي حققتها الشركة ووقع توزيعها بين المساهمين ونصيب المدعي منها حسب نسبة 50″% أسندت مهمة القيام بها للخبير السيد عبد الرحمان الأمالي.

وبناء على الحكم التصحيحي للخطأ المادي الذي وقعت فيه المحكمة بخصوص نسبة المساهمة للمدعي والذي وقع تحديده في 20% بدلا من 50%.

وبناء على التقرير المنجز من قبل الخبير بتاريخ 23/11/2009 والذي انتهى فيه إلى القول أن مجموع نصيب المدعي في الأرباح خلال الفترة ما بين 2000 و 2007 يمكن تحديده في مبلغ 2.143.847.04 درهم.

وبناء على مستنتجات المدعي بعد الخبرة بعد أن أدي عنها الرسم القضائي بتاريخ 10/2/2010 التمس فيها المصادقة على التقرير فيما توصل إليه، ملتمسا الاحتفاظ بحقه في الأرباح المستحقة له منذ سنة 1990 إلى سنة 1999 وذلك بإرجاع المهمة للخبير وأمر الشركة المدعى عليها تحت طائلة غرامة تهديدية تقدرها المحكمة بالإدلاء بالوثائق المحاسبية التي تبين محاسبة الشركة والأرباح التي حققتها خلال السنوات منذ 1990 إلى 1999 وفي حالة الامتناع اللجوء إلى إدارة الضرائب للاطلاع عل القوائم التركيبية المدلى لها بها وكذا المؤسسات البنكية التي تتعامل معها ومراقبي حسابات الشركة، وهو الأمر الذي يمكن التوصل إليه من خلال مكتب المحاسبة أفريك للتحقق والاستشارة الذي كان يقوم بمسك محاسبة الشركة.

وبناء على مذكرة جواب المدعى عليهم أنهم استأنفوا الحكم التمهيدي القاضي بإجراء الخبرة والثاني بتصحيح الخطأ المادي، وأن الاستئناف يوقف التنفيذ وينقل النزاع برمته إلى محكمة الاستئناف التي ترجع لها الولاية للبت فيما كان معروضا على نظر محكمة الدرجة الأولى وفيما يقدم لها من دفوع في حدود مقال الاستئناف، مضيفين أن المجلس الأعلى قد تراجع حديثا عن اجتهاده السابق وأصبح يقضي بأن الأحكام التي تبت في شق من النزاع يتعلق بالموضوع تعتبر حاسمة ولها أثر على مركز الطرفين تكون قابلة فورا للاستئناف، ملتمسين الحكم بوقف إجراءات الدعوى إلى أن يفصل من طرف محكمة الاستئناف، وأرفقوا مذكرتهم بنسخة من مقال الطعن بالاستئناف وصورة من قرار المجلس الأعلى كما تم نشره.

      وبناء على إدراج القضية أخيرا بجلسة 30/3/2010 فحضر نائبا الطرفين فتقرر حجز الملف للمداولة قصد النطق بالحكم في جلسة يومه 20/4/2010 مددت لجلسة 4/5/2010.

                                               التعليـــل

بعد الاطلاع على جميع وثائق الملف و بعد المداولة طبقا للقانـــون.

فيما يخص طلب إيقاف البت إلى حين صدور قرار محكمة الاستئناف في الطعن الموجه ضد الحكم التمهيدي الصادر عن هذه المحكمة:

حيث التمس المدعى عليهم إيقاف البت في الدعوى الحالية إلى حين البت في الطعن بالاستئناف، معتبرين أن الاستئناف يوقف التنفيذ وينقل النزاع برمته إلى محكمة الاستئناف التي ترجع لها الولاية للبت فيما كان معروضا على محكمة الدرجة الأولى وفيما يقدم لها من دفوع ودفاع، وأن التكييف الذي تضفيه المحكمة على حكمها لا يقيد محكمة الاستئناف، وأن المجلس الأعلى تراجع عن اجتهاده السابق.

لكن حيث إن المدعى عليهم لم يقدموا للمحكمة أي سند قانوني أو قضائي حتى تستجيب لهكذا طلب، وإذا كان من حقهم الطعن في حكم المحكمة الصادر بصفة تمهيدية، في مخالفة صريحة منهم لمقتضيات الفصل 140 من قانون المسطرة المدنية الذي ينص على أن الأحكام التمهيدية لا تستأنف إلا مع الأحكام الفاصلة في الجوهر، فإن المحكمة لا يمكنها أن تتأثر بهذا الموقف وتوقف البت بمجرد أنه طلب منها ذلك، خاصة وأنها تعتبر نفسها لم تستنفذ ولايتها في الملف ولم تفصل في جوهر الدعوى المتعلق بمنح المدعي حقوقه التي يدعيها في مقاله.

وحيث إن المحكمة كان بإمكانها أن تعلن أن البت يقتضي إجراء خبرة، ولا تلتفت لأي دفع من الدفوع المثارة، إلا أن احترامها لجهود الطرفين كلا من موقعه لتبرير مواقفه القانونية كان يقتضي الرد على الدفوع التي تعتبر دفوعا أولية لا يمكن القفز عليها والأمر مباشرة بإجراء الخبرة، فكان مقتضى حسن الوصول إلى نتيجة الخبرة أن تبين لهما لماذا كان هذا قضاؤها كذلك، وردها على الدفوع الأساسية ليس فصلا في الموضوع لأن الموضوع هو تمكين المدعي من حقوقه في الشركة، وهذه المسألة لم تفصل فيها بعد، كما أن حكمها تضمن في منطوقه مجرد تكليف الخبير بمهمة المحاسبة، ولا يوجد أي نص في قانون الإجراءات أو اجتهاد قضائي يعطي الحق في الطعن بالاستئناف ضد تعليلات المحكمة، لأن الطعن يكون ضد الحكم وما يقضي به وليس ضد ما تعلل به المحكمة قضاءها وحده، وإن كان مقتضى البت في الطعن أن تنظر المحكمة الأعلى درجة في تعليل المحكمة الأدنى درجة.

وحيث إن الاجتهاد القضائي للمجلس الأعلى لا يسعف المدعين في المنحى الذي ساروا عليه ولا يلزم المحكمة بوقف البت لأن الأمر في النازلتين مختلف، إذ في النازلة التي كانت موضوع القرار فقد أصدرت المحكمة حكما قضى في شق من الطلب بأداء مبالغ مالية واستحقاق المدعين للتعويض عن الاستغلال، وفي الشق الثاني قضى بإجراء الخبرة، بينما المحكمة، في النازلة الحالية، لم تقض في منطوقها بأي شيء لفائدة المدعي ولا زالت بصدد استجماع العناصر التي تمكنها من البت، وبالتالي إذا كان الحكم موضوع القرار فاصل في شق وتمهيدي في شق آخر، فإن منطوق المحكمة هنا تمهيدي صرف وبالتالي لا مجال لإخضاعه للاجتهاد المستدل به.

وحيث إنه تأسيسا على ما تقدم يتعين رد الملتمس والاستمرار في البت.

في الشكل:

حيث إن المقال مستوف للشروط الشكلية المطلوبة قانونا وأديت عنه الرسوم القضائية فيتعين تبعا لذلك الحكم بقبول الدعوى شكلا.

في الموضوع:

حيث إن الطلب يهدف إلى الحكم بما سطر أعلاه.

وحيث أجاب المدعى عليهم بالدفوع المشار إليها صدره.

وحيث سبق للمحكمة أن ردت على دفعي التقادم وانعدام صفة الشريك فيرجى الرجوع إلى التعليل المتعلق بهما.

وحيث إن الخبرة المنجزة بالملف لم تكن محل تعقيب من المدعى عليهم واستوفت للشروط الشكلية المتعلقة بالحضورية مما يتعين المصادقة عليها شكلا.

وحيث التمس المدعي الحكم له بالمبالغ التي أسفرت عنها الخبرة.

وحيث إن المحكمة في غياب أي مناقشة لحيثيات الخبرة والنتائج التي توصل إليها الخبير لا يسعها إلا أن تصادق عليها من حيث الموضوع.

وحيث إن باقي طلبات المدعية المتعلقة بالاطلاع على المستندات هي طبقا للمادة 146 حق لكل مساهم وبالتالي لا مندوحة من الاستجابة للطلب المقدم بهذا الخصوص.

وحيث إن طلب تحديد الغرامة التهديدية له ما يبرره لكون التمكين من الاطلاع يتطلب تدخلا شخصيا من المحكوم عليها وتحدده المحكمة بما لها من سلطة في التقدير في مبلغ 1000 درهم.

وحيث إن طلب شمول الحكم بالنفاذ المعجل ليس له ما يبرره.

وحيث إن الخاسر يتحمل الصائر.

وتطبيقا للفصول 1-3-31-32-49-124-147 من قانون المسطرة المدنية و 5 من قانون إحداث المحاكم التجارية.

لهذه الأسبـــــاب

حكمت المحكمة  علنيا ابتدائيا وحضوريا.

في الشكل:

 قبول الدعوى.

في الموضوع:

بثبوت صفة المدعي كمساهم في شركة امكالا.

بأداء المدعى عليهم والمدخلة في الدعوى للمدعي نصيبه في الأرباح عن المدة من 2000 إلى 2007 وقدره 2.143.847,04 درهم.

بتمكينه من الاطلاع على الوثائق المشار إليها في المادة 141 والمتعلقة بالسنوات المالية الثلاث الأخيرة وعلى محاضر وأوراق حضور الجمعيات العامة المنعقدة خلال تلك السنوات تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها 1000 درهم عن كل يوم تأخير مع الصائر ورفض ما زاد على ذلك.

وبهذا صـــدر الحكم فــي اليـــوم  والشهـــر والسنـــة أعــــلاه.

الرئيس                                                                    كاتب الضبط