بدأ سريان أجل الطعن بالنقض بالنسبة للقرارات الغيابية – سكوت الأم عن المطالبة بالحضانة سقوطها – لا

القرار 583

الصادر بتاريخ 14 أكتوبر 1981

ملف اجتماعي 91908

يقبل الطعن بالنقض ضد الأحكام الغيابية بعد أن ينتهي أجل التعرض عليها.

ليس في نصوص مدونة الأحوال ما يوجب سقوط حق الأم في الحضانة لسكوتها مدة سنة.

باسم جلالة الملك

إن المجلس:

وبعد المداولة طبقا للقانون.

في شأن الدفع بعدم قبول الطلب المثار من طرف المطلوب في النقض:

حيث إن المطلوب في النقض أثار الدفع بعدم قبول الطلب لكون القرار المطعون فيه صدر غيابيا ووقع تبليغه بتاريخ 24-4-1981 في حين لم يرفع طلب النقض إلا بتاريخ 26-5-1981 أي بعد فوات الأجل القانوني المنصوص عليه في الفصل 358 من قانون المسطرة المدنية.

حيث إن القرار المطعون فيه نص على أنه صدر حضوريا رغم أنه جاء في حيثياته أن المستأنف عليها لم تجب على مقال الاستئناف بعد توصلها به بصفة قانونية فإن القرار المذكور يكون في الحقيقة صادرا غيابيا بمقتضى الفصل 344 من قانون المسطرة المدنية.

وبناء على الفصل 358 من نفس القانون.

حيث إنه بمقتضى الفصل المذكور يحدد أجل رفع الدعوى إلى المجلس الأعلى في ثلاثين يوما من يوم تبليغ الحكم المطعون فيه إلى الشخص نفسه أو إلى موطنه الحقيقي ولا يسري الأجل بالنسبة للقرارات الغيابية إلا من اليوم الذي يصبح التعرض غير مقبول.

وحيث إن أجل التعرض هو عشرة أيام كما ينص على ذلك الفصل 130 من قانون المسطرة المدنية الذي يحيل عليه الفصل 352 من نفس القانون بالنسبة إلى قرارات محاكم الاستئناف.

وحيث ثبت من أوراق الملف أن القرار الغيابي المطعون فيه بلغ الطاعنة بتاريخ 24-4-1981 فرفعت طلب النقض بتاريخ 26-5-1981 فإن طلبها يكون مقدما داخل الثلاثين يوما من اليوم الذي أصبح فيه التعرض غير مقبول مما يكون معه طلب النقض مقبولا من حيث الأجل.

في شأن الوجه الأول من وسيلة النقض الفريدة:

حيث يؤخذ من عناصر الملف ومن القرار المطعون فيه الصادر عن الغرفة الاستئنافية بتطوان بتاريخ 19-9-1980 تحت عدد 132 في القضية عدد 58 أن السيدة فاطمة بنت أحمد البقالي تقدمت أمام المحكمة الابتدائية بشفشاون بمقال ضد المدعى عليه السيد عبدالسلام أحمد الرياني عرضت فيه أن هذا الأخير كان زوجها وطلقها سنة 1978 وأخذ ابنته منها فطيمة البالغة من العمر 3 سنوات رغم أنه لا حق له في الحضانة طالبة الحكم عليه بأن يمكنها من البنت المذكورة  مع صائر المدعى وأجاب المدعى عليه بأن الطلاق كان بتاريخ 10-11-78 في حين لم تسجل المدعية دعواها إلا بتاريخ 29-80 الأمر الذي يسقط حقها في الحضانة عملا بمقتضيات الفصل 106 من مدونة الأحوال الشخصية طالبا الحكم برفض الطلب فحكم قاضي النازلة على المدعى عليه بإرجاع البنت فطيمة إلى حاضنتها المدعية مع صائر الدعوى بانيا حكمه على أنه بالرجوع إلى الفصلين 105/106 من مدونة الأحوال الشخصية يتبين أن سقوط حق الحضانة بالنسبة إلى الأم مرتبط بزواجها الأمر الذي لم يثبته المدعى عليه وعلى أنه في حالة انفكاك الرابطة الزوجية تبقى الأم أولى بحضانة أولادها من غيرها عملا بمقتضيات الفصل 99 من مدونة الأحوال الشخصية مما يتعين معه الحكم بإرجاع البنت المحضونة إلى والدتها وبعد استئناف المحكوم عليه حكمت غرفة الاستئناف بتطوان بإلغاء الحكم المستأنف وتصديا برفض دعوى المستأنف عليها مع تحميلها المصاريف القضائية وقدرها 88 درهما بانية قرارها على اعتراف المستأنف عليها في مقالها بأنها بعد طلاقها من المستأنف في 10-11-78 بقيت البنت تحت أحضان والدها المستأنف إلى وقت تاريخ الدعوى 29-3-80 أي أكثر من مدة سنتين وعلى أن سكوت من له الحق في الحضانة أكثر من سنة يسقط حقه في المطالبة بها وهي القاعدة العامة عند الفقهاء ومنهم العلامة التسولي الذي نص في بهجته على أن سكوت من له الحق في الحضانة بدون عذر أكثر من سنة بعد انتقالها إليه شرعا فذلك مسقط الحق الحضانة.

وحيث تعيب الطاعنة على القرار المطلوب نقضه في الوجه الأول من وسيلة النقض الفريدة بخرق القانون الداخلي خرق الفصل 106 من مدونة الأحوال الشخصية وسوء تطبيقه وانعدام الأساس القانوني.

ذلك أن النص المشار إليه إنما ورد في حق الحاضن الذي انتقلت إليه الحضانة بعد الأم وسكت سنة فإنها تسقط حضانته أما سقوط حضانة الأم فإنه لم يرد بهذا الفصل وإنما ورد في الفصل قبله 105 وبذلك يكون الحكم الابتدائي هوالذي أصاب عين الصواب أما الحكم المطعون فيه فإنه خرق النص المشار إليه وأعمله في غير محله كما أشار الفصل 107 إلى حالة أخرى تسقط حضانة الأم لاستيطانها ببلدة  أخرى ولم تشر مدونة الأحوال الشخصية إلى حالة ثالثة يسقط فيها حق حضانة الأم ولم يختم بالنص على الرجوع إلى المشهور أوما جرى به العمل في مذهب الإمام مالك مما يجب معه تطبيق فصول الكتاب الثالث من المدونة وإلاقتصار عليها وعدم الالتفات إلى غيرها من فقه فما قننه كاف لا يحتاج إلى غيره إذن فالفصل 106 من المدونة إنما أشار إلى من انتقلت إليه الحضانة بعد تزوج الأم ولم يعن الأم أبدا.

حقا: حيث إن الكتاب الثالث من مدونة الأحوال الشخصية المتعلق بالولادة ونتائجها والمخصص ببابه الثالث للحضانة لم يختم كغيره من كتب المدونة بالتنصيص على أن ما لم يشمله يرجع فيه إلى الراجح أوالمشهور أوما جرى به العمل من مذهب الإمام مالك مما يجب معه تطبيق ما ورد فيه دون الالتجاء إلى مراجع فقهية غيره.

وحيث إن الفصلين الوحيدين من المدونة المذكورة  الناصين على سقوط حضانة الأم يشترطان زواجها بغير قريب محرم من المحضون أووصي عليه ما لم تكن وصيا أومرضعا لم يقبل غيرها (الفصل 105) أواستطانها ببلدة  أخرى يعسر فيها على أبي المحضون أووليه مراقبة أحوال المحضون والقيام بواجباته (الفصل 107).

وحيث لم يرد في باقي فصول المدونة ما يوجب سقوط حق الأم في الحضانة لسكوتها مدة سنة وحيث أن القرار المطعون فيه عندما قضى بسقوط حق الأم في حضانة بنتها لسكوتها أكثر من مدة سنة بناء على الفصل 106 من مدونة الأحوال الشخصية وعلى ما نص عليه الشيخ التسولي في البهجة يكون طبق الفصل المشار إليه تطبيقا خاطئا وارتكز على ما لم يرد في الباب الثالث من الكتاب الثالث من المدونة المذكورة  فجاء غير مرتكز على أساس صحيح من القانون وبالتالي معرضا للنقض.

وحيث ينبغي التصدي القضية والبت فيها فورا عملا بمقتضيات الفصل 368 من قانون المسطرة  المدنية.

لهـذه الأسبـاب

  ومن غيرحاجة لبحث باقي فروع الوسيلة.

قضى بنقض القرار المطعون فيه وتصديا بتأييد الحكم الابتدائي.

الهيـأة

رئيس الغرفة                       المقرر                         المحامي العام

ذ. محمد الجناتي               ذ. البردعي                     ذ. بنيوسق

الدفــاع

ذ. الفلاح                                          ذ. الفاسي الفهري