سكوت الشفيع بعد بيع الشركاء – إقرار منه بالبيع – لا

القرار 266

الصادر بتاريخ 5 مايو1981

ملف شرعي 57416

لما كان المطالب بالشفعة لا ينكر أن للشفيع واجبا في المدعى فيه متخلفا عن والده فإن الشفيع يبقى على واجبه مادام لم يثبت تفويته.

العقود لا تبنى على الاحتمال فالتفويت لا يثبت إلا بالإقرار به أو بالإشهاد عليه ولا يمكن أن يستخلص من مجرد السكوت.

تكون المحكمة قد خرقت القانون لما استخلصت التفويت من مجرد سكوت الشفيع بعد بيع أخواته لواجبهم في العقار.

باسم جلالة الملك

إن المجلس:

بعد المداولة طبقا للقانون

حيث إن طلب النقض قدم على الصفة وداخل أجله القانوني فهومقبول شكلا.

ومن حيث الموضوع.

حيث يستفاد من أوراق الملف ومستنداته ومن الحكم المطعون فيه الصادر عن محكمة الاستئناف بالدارالبيضاء بتاريخ 27 ذي حجة 1399 موافق 8-11-79 تحت عدد:300 في القضية عدد: 11109 أن المدعين السادة بوشعيب والكبير وأحمد وفاطمة أبناء عبدالسلام بن ج محمد الزراوي سجلوا دعوى أمام محكمة السدد بسطات ضد المدعى عليه السيد محمد بن الجيلالي بن معاد الزروالي عرضوا فيها بأن المدعى عليه اشترى من شقيقهم الشاوي محمد جميع القطعة المذكورة  والمحدودة  بمقالهم وقد كان شقيقهم يتصرف فيها بإذن منهم غير أنه باع واجبهم وواجبه للمدعى يطلبون الحكم على المدعى عليه بتمكينهم من واجبهم استحقاقا ويمكنهم من شفعة واجب أخيهم البائع وإحضار رسم الشراء واليمين على أن الثمن ظاهره كباطنه وعقل المدعى فيه عن الفوت والتفويت وأدلوبنسخة إراثة عدد 30 وعرضت على المدعى عليه فلم يسلمها وسلمت له نسخة منها قصد البحث وتأخر عن الحضور ليوم الجلسة بالرغم من التزامه بالحضور فأصدر القاضي الأول حكمه عليه غيابيا بما في المقال فتعرض عليه وأجاب بأن الطلب لا يرتكز على أساس وأن الشفعة فات أوأنها وأنه اشترى قطعة معينة كانت ملكا للبائع كلها لا شركة فيها لأي أحد وأدلى برسم شرائه عدد 336 يتضمن شراءه لنفسه ولشقيقه محمد من البائع لهما محمد بن عبدالسلام جميع القطعة المذكورة مبني على ملكية عدد 233 فأصدر القاضي الأول حكمه برفض الدعوى بانيا له على عدم ثبوت الشياع فاستأنفه المدعون وصرحوا بأنهم أدلوا بتركه والدهم المتضمنة لأن قطعة النزاع من جملة المتروك وأنهم سبق لهم أن قيدوا دعوى بتاريخ 31-8-71 يطلبون القسمة في جميع متروك والدهم بما في ذلك أرض الشيخ بوشعيب المدعي فيها الآن وأن مقال الشفعة أقيم بعد ذلك بتاريخ 9-9-71 وأن دعوى القسمة لم يقع البت فيها إلى الآن كما أدلوبرسم استمرار عدد 545 يتضمن أن والدهم كان يتصرف في المدعى فيه إلى أن مات وأدلى المدعى عليه برسم شراء البائع له محمد بن عبدالسلام من شقيقه أحمد جميع هكتارين اثنين من عدة  قطع من جملتها أرض الشيخ بوشعيب ضمن تحت عدد 398 وشرائه من شقيقه بوشعيب تحت عدد 192 وشرائه من شقيقه الحيمر ضمن تحت عدد 1063 مستدلا بذلك على أن البائع له محمد بن عبدالسلام قد اختص بموضوع النزاع فأصدرت محكمة الاستئناف بسطات حكمها بتأييد الحكم الابتدائي بانيه له على أن الشفعة لها شروط وهي ملك طالب الشفعة واستمراره وثبوت الشياع والمستأنفون لم يأتوا بشيء من ذلك فطعن المستأنفون في هذا الحكم بالنقض وأصدر المجلس الأعلى قراره بالنقض بتاريخ 14-11-1978 في الملف الشرعي عدد 57.283 بناء على أن الطاعنين قد اثبتوا شركتهم في المدعى فيه مع أخيهم البائع بزمام التركة الذي أدلوا به كما أدلوا بعقد عدد 545 لإثبات الشركة والمحكمة لم تبين في حكمها مضمن هذا العقد كما لم تبين مضمون العقود عدد 420-398-192 ليراقب الاحتجاج بها مما جاء معه حكمها غير معلل تعليلا صحيحا فيما يخص زمام التركة وغير معلل بالمرة فيما يخص العقد المدلي بها في الإجراءات بعد النص على مضمونه في الحكم وبعد الإحالة على محكمة الاستئناف بالدارالبيضاء ابرز الوكيل العدلي النائب عن المستأنفين السيد عبدالجليل العلمي بأن محكمة مقيدة  بالنقطة القانونية التي أثارها المجلس الذي قضى بين الشركة لازالت قائمة بين البائع وأخواته طالبي الشفعة وأن المحكمة ملزمة بالنص عن مضمون الرسوم المدلي بها والتي أشار المجلس إلى أرقامها وأجاب محامي المستأنف عليه الأستاذ عبداللطيف بن جلون بأن المجلس لم ينقض حكم محكمة الاستئناف بسطات إلا بوسيلة واحدة وهي كون الحكم غير معلل تعليلا كافيا صحيحا أما الوسيلة الأولى والثانية فلم يلتفت إليها وأن مناقشة القضية أمام محكمة الإحالة تنحصر حول النقطة التي أثارها المجلس الأعلى وأن منوبة اشترى من البائع له محمد عبدالسلام الذي هوأخ للمستأنفين وأن هذا الأخير كان اشترى من إخوته جميع أنصابهم في المدعي فيه وباع الجميع بعد مدة للمستأنف عليه فلم يبق حينئذ الحق للمستأنفين في الاحتجاج بزمام التركة وأدلى برسم شراء عدد: 192 يتضمن شراء محمد بن عبدالسلام من شقيقه بوشعيب جميع واجبه شياعا في عدة قطع من جملتها أرض الشيخ بوشعيب بموضوع النزاع وبرسم عدد: 153 يتضمن شراء محمد بن أحمد الراوي من البيع له محمد بن عبدالسلام جميع بقعة تسمى أرض السمان وبرسم عدد: يتضمن شراء محمد بن عبدالسلام من شقيقه أحمد جميع هكتارين اثنين وثلث على الشياع في عدة قطع منها أرض الشيخ بوشعيب المتنازع غيره وبرسم عدد: 1063 يتضمن شراء محمد بن عبدالسلام من شقيقه الكبير جميع أربع هكتارات في عدة قطع منها أرض الشيخ بوشعيب وعرض على كل طرف ما أدلى به خصمه فلم يفعل شيء وبعد المداولة قررت المحكمة ما يلي أن النزاع يتعلق باستحقاق نصيب المدعين وشفعة نصيب أخيهم البائع وثبت من زمام التركة ومن رسم الاستمرار أن أرض الشيخ بوشعيب موروثة من والدهم وزمام التركة اعترف به البائع محمد بن عبدالسلام وهوحجة عليه كما ثبت من إراثة والدهم  أنه مات عن زوجته مباركة وعن أولاده محمد وأحمد والكبير وبوشعيب وفاطمة ثم ماتت الزوجة عن أولادها المذكورين وثبت أن الورثة جميعا باعوا أنصابهم لأخيهم محمد في المدعى فيه فلم يبق لهم شيئا يشفعون به وأن محمد اختص بأرض النزاع وأقام عليها الملكية وفوتها للمدعي عليه مما لا مجال معه للاحتجاج برسم الاستمرار ورسم التركة وأن المرأة فاطمة بقيت ساكتة وهي ترى اخوتها يبيعون لأخيهم محمد واحد بعد واحد ولم تحرك ساكنا لا سيما وأخوها محمد قد أقام ملكيته في إسمه للمدعي فيه ولم تعارض أخته وأن الدعوى فاسدة  شكلا لأن المشتري اثنان محمد بن الجيلالي وأخوه محمد وقيد المدعون على واحد منهما وتركوا الأخر وهي دعوى باستحقاق وشفعة لذلك أصدرت حكمها بتأييد الحكم الابتدائي.

وحيث إن هذا الحكم طعن فيه بالنقض من طرف المدعين المستأنفين بواسطة وكيلهم الأستاذ عبدالجليل العلمي الذي قدم عريضة أوضح فيها الأسباب التي يعتمد عليها وجهت نسخة للمطلوب في النقض أجاب عنها بواسطة محاميه الأستاذ عبداللطيف بن جلون الذي بحث في الأسباب ورد عليها والتمس رفض الطلب.

أسباب  النقض.

السبب الأول خرق القواعد الجوهرية للمرافعات

أنه ليس بالملف ما يدل على أن الطاعن قد أشعر بما أدلى به خصمه بواسطة محاميه الأستاذ عبداللطيف ابن جلون للرد على مذكرتهم المدلى بها في جلسة 30-10-79 على إثر الاستدعاء الموجهة إليهم للحضور جلسة 25-10-79 المتضمن لإشعارهم بوجود قرار المجلس الأعلى رهن إشارتهم للاطلاع عليه وإبداء مستنتجاتهم مما يكون معه قول المحكمة في إحدى حيثيات قرارها أنها عرضت على كل طرف ما أدلى به الآخر مخالف للواقع إذ كيف يعقل أن توجه المحكمة استدعاء مؤرخا في 30-5-79 لطرفي النزاع من أجل الإدلاء بمستنتجاتهم بجلسة 25-10-79 فيدلي العارضون بمستنتجاتهم بتاريخ 24-10-79 أي قبل تاريخ انعقاد الجلسة بيوم واحد وتقول أنها سبق لها أن عرضت ما أدلى به كل من الطرفين على الآخر فلم يقل شيئا فإنها عرضت على الخصم المذكرة المؤرخة في 24-10-79 قبل أن يدلي بها والعكس بالعكس لذلك يكون القرار المذكور قد خرق القواعد الجوهرية للمرافعات لصدوره قبل تأجيل طالبي النقض فيما أدلى به خصمهم من المذكرة وما صحبها من رسوم الأشرية التي تأسس الحكم عليها وأخطأ في تقديرها وخرق مضمونها.

السبب الثاني: عدم الارتكاز على أساس شرعي أوقانوني وانعدام المواجبات.

إن القرار الاستئنافي المطعون فيه بالرغم من تسليمه بأن أرض النزاع مشتركة بين الطالبين للنقض وبين شقيقهم محمد البائع للمطلوب في النقض إلا أنه اعتبر بأن واجب الاخوة الطالبين قد انتقل إلى أخيهم بالبيع معتمدا على الرسوم 192 و389 و106 مع أن هذه الرسوم لا تثبت ما استنتجته المحكمة. فالبنت فاطمة بعد أن قررت المحكمة بأنها تملك واجبا في الشياع في قطعة أرض الشيخ بوشعيب بالإرث من والدها إلا أنها باعته مع أنه لا وجود بالملف لأي رسم يفيد بيعها لواجبها مما يبقى لها الحق في تمليك هذا الواجب في الشياع ويخول لها بالتالي طلب الشفعة أما باقي المدعيين فلم يبيعوا جميع واجباتهم في الرسوم المذكورة  فالرسم عدد 192 وإن أفاد بأن بوشعيب باع لشقيقه محمد جميع واجبه شائعا في عدة  قطع من الأرض من جملتها أرض الشيخ بوشعيب فإن الرسم عدد: 398 ناص على أن أحمد قد باع لشقيقه محمد هكتارين اثنين وثلث هكتار على الشياع في عدة قطع من ضمنها موضوع النزاع وهولا يفيد بحال بأن أحمد باع جميع واجبه في أرض الشيخ بوشعيب التي إنما مساحتها هكتاران فقط يملك كل الاخوة واجبه فيها للذكر مثل حظ الأنثيين كما أن الرسم عدد 106 إنما أفاد أن الكبير باع لشقيقه جميع أربع هكتارات في عدة قطع من الأرض من جملتها موضوع النزاع ولم يفد أنه باع له جميع واجبه الأمر الذي لا يمكن معه معرفة ما إذا كان الرسمان عدد 398 وعدد 106 يستغرقان جميع ما يملكه الأخوان البائعان أحمد والكبير من بقعة النزاع وذلك دليل قاطع على أن الأخوين لم يفوتا جميع ما يملكان من البقع المذكورة مما يكون معه ما استنتجته المحكمة عن طريق التخمين والافتراض خاطئ وتحريف لفحوى الرسوم الثلاثة التي اعتمدت عليها الأمر الذي جاء معه حكمها غير مرتكز على أساس شرعي أوقانوني وفاقد الموجبات.

فيما يتعلق بما استدل به الطاعنون.

لكن حيث إنه بالنسبة للأخوين بوشعيب والكبير فإنه قد ثبت من الرسوم التي أدلى بها خصمهما والتي عرضت عليهما ولم يطعنا فيها بشيء أنهما قد باعا واجبهما في القطع التي يريدان الأخذ فيها بالشفعة لأخيهما الذي أخذ من يده المطلوب في النقض بالشراء مما لم يبق معه لهما مجال لطلب الأخذ بالشفعة إذ لم تبق لهما شركة في المدعى فيه وادعاؤهما في وسائلهما بأنهما لم يبيعا كل واجبهما لا دليل عليه إذ ليس في الرسوم المعروضة أي استثناء مما يكون معه الحكم بعدم استحقاقهما للشفعة في محله وبالتالي ما نعياه عليه غير صحيح ولا مؤثر.

وحيث إنه فيما يتعلق بالطاعنة فاطمة بناء على مقتضيات الفصل 359 و368 من قانون المسطرة  المدنية فحيث إن المطلوب في النقض لا ينكر بأن لها واجبا في المدعى فيه بوصفه متخليا عن والدها فإنها حينئذ تبقى على واجبها مادام لم يثبت تفويتها لا لأخيها ولا لمن حل محله وهوالمطلوب في النقض.

 وحيث إن الحكم المطعون فيه وقد اعتبرها قد فوتت واجبها بمجرد سكوتها بعد بيع أخويها لواجبهما وحرمها بالتالي من الشفعة ومن الواجب يكون غير مبني على أساس إذ العقود لا تبني على الاحتمال وأن التفويت لا يثبت إلا بالإقرار به أوالإشهاد عليه بصفة رسمية وكلا الأمرين منتف بالنسبة للطاعنة فاطمة الأمر الذي يجعلها محقة في طلب واجبها استحقاقا وأخذ ما بيع من طرف أخويها شريكيها بالشفعة التي هي حق مقرر لكل شريك باع شريكه حصته مما يتعين معه التصدي والحكم لها وفق طلبها.

لهذه الأسباب

قضى المجلس برفض الطلب بالنسبة للأخوين بوشعيب والكبير ابني عبدالسلام بن الحاج محمد الزراوي وعليهما بالصائر.

وبنقض الحكم المطعون فيه الصادر عن محكمة الاستئناف بالدارالبيضاء بتاريخ 27 حجة 1399 موافق 8-11-9 19 تحت عدد 300 في القضية عدد 1109 بالنسبة للطاعنة فاطمة والتصدي والحكم لها من جديد بواجبها في المدعى فيه استحقاقا والأخذ من يد المطلوب في النقض الشفعة فيما اشتراه من أخيهما محمد وشمله مقال الدعوى بعد أن ترد له ما خرج من يده ثمنا وصائرا بالمعروف وعلى المطلوب في النقض بالصائر.

الهيـأة

رئيس الجلسة:                 المستشار المقرر:                   المحامي العام

ذ. محمد بنونة                ذ. محمد حجي                       ذ. محمد جكم

الدفـاع

عبداللطيف بن جلون