قسمة المتروك – تفضيل القسمة العينية على قسمة التصفية.

القرار عدد 409

الصادر بتاريخ 16غشت2011

في الملف الشرعي عدد 504/2/1/2 009

  

     من المبادئ المعتمدة فقها في القسمة العادلة أنه لا يلجأ إلى قسمة التصفية إلا إذا تعذرت القسمة العينية بمدرك أو بدونه، ولما دفع الطاعن بأن العقارات موضوع قسمة  المتروك هي قابلة للقسمة العينية إلا أن المحكمة لم ترد على دفعه وأمرت ببيع العقارات موضوع القسمة بالمزاد العلني دون مراعاة إمكانية القسمة العينية كما ينص على ذلك الفصل 259 من قانون المسطرة المدنية الذي يعطي للمحكمة إمكانية الأمر بالقسمة البتية إذا كان المطلوب قسمته قابلا لها، وينتفع كل بحصته بمدرك أو بدونه ولو كان هناك قاصرون.

نقض وإحالة

باسم جلالة الملك

حيث يستفاد من أوراق الملف ومن القرار المطعون فيه رقم 342 الصادر عن محكمة الاستئناف بالجديدة بتاريخ 16/6/2009 في الملفات ذات الأرقام 25/68/07 و5/110/07 و5/111/07 و25/362/07 أن المدعية أمينة بنت محمد بن موسى تقدمت بواسطة دفاعها بمقال مؤدى عنه بتاريخ 26/4/2004 أمام المحكمة الابتدائية بنفس المدينة في مواجهة المدعى عليهما بوشعيب عيار بن الدوي وفاطمة بنت محمد بن موسى بحضور المحافظ على الأملاك العقارية بالجديدة تعرض فيه أنها تملك على الشياع مع المدعى عليهما الملك المسمى بلاد الزوهرة 1 موضوع الرسم العقاري عدد 8813 ز والموصوف بالمقال، وأنها تطلب تحديد واجبها في الاستغلال، ملتمسة: الحكم بإجراء خبرة لتهيئ مشروع القسمة العينية إن أمكن أو تحديد الثمن الافتتاحي للبيع عن طريق المزاد العلني، مع تحديد نصيبها في الاستغلال عن المدة من 22/1/1996 إلى تاريخ الحكم، وحفظ حقها في تقديم مطالبها الختامية وتحميلهما الصائر وتحديد الإكراه في الأقصى. وأرفقت مقالها بوثيقتين. وقد فتح لهذه الدعوى الملف رقم 5-110-04، وأجابت المدعى عليها فاطمة بنت محمد بواسطة دفاعها بأنها لا تمانع من إجراء قسمة عينية للعقار المذكور أو حتى بيعه بالمزاد العلني، وأنها تلتمس رفض طلب الاستغلال لكونها لا تستغل أي جزء من العقار. وبعد الأمر بإجراء خبرة أنجزها الخبير محمد حراتي اقترح إجراء قرعة على موقع نصيب كل طرف. وانتهاء الإجراءات قضت المحكمة بتاريخ 10/5/2005 في الملف رقم 5/110/04 بقبول الطلب المتعلق بالقسمة وعدم قبول الطلب المتعلق بالاستغلال. وفي الموضوع: بالمصادقة على تقرير الخبير محمد حراتي المؤرخ في 6/5/2005 وتحميل الطرفين الصائر بالنسبة. كما أنه بتاريخ 12/4/2005 تقدم المدعي عيار بوشعيب بن الدوي بمقال مؤدى عنه أمام المحكمة الابتدائية بالجديدة في مواجهة المدعى عليهما فاطمة بنت محمد بن موسى ومينة بنت محمد بن موسى يعرض فيه أنهم من ورثة المرحومة زهراء عيار بنت الحاج بوشعيب وتركت العقارات موضوع الرسوم العقارية 1934 و 8813ز و 8814ز الموصوفة بالمقال وعقارات غير محفظة المذكورة بالمقال إسما وحدودا ومساحة، ملتمسا: الحكم بقسمة العقارات المذكورة بالمقال والدار والبئر ومحرك الماء والمضخة وكل التجهيزات المتعلقة بالمنزل والبئر عينيا إن أمكنت القسمة العينية وإلا انتداب أحد الخبراء للوقوف على المتخلف وتحديد الثمن الافتتاحي لما لا يقبل القسمة العينية وبيعه عن طريق المزاد العلني وقسمة الثمن مع تكليفه بتحديد واجب الاستغلال عن المدة من تاريخ وفاة المرحومة زهراء عيار بتاريخ 22/1/1996 إلى تاريخ إنجاز الخبرة وحفظ حقه في التعقيب على تقرير الخبرة وتقديم مطالبه الإجمالية، مع النفاذ المعجل والصائر وتحديد مدة الإكراه البدني في الأقصى. وأدلى بوثائق، وقد فتح لهذه الدعوى الملف رقم 399/05. وأجاب المدعى عليهما بواسطة دفاعهما بأن الرسوم العقارية موضوع النزاع مازالت مثقلة برهون بل وبتقييد حقوق عينية، وأن المنقولات المذكورة ليس بالملف ما يفيد أنها متخلفة عن الهالكة والتمستا: عدم قبول الدعوى. وبعد التعقيب والرد والأمر بإجراء خبرة أنجزها الخبير غنداري محمد وتهيئ مشروع قسمة عينية حسب المبين في تقريره – وبعد انتهاء الإجراءات قضت المحكمة بتاريخ 13/12/2006 في الملف رقم 399/05 في الشكل: بعدم قبول الطلب في شقه المتعلق بقسمة المنقولات والعقارات غير المحفظة وطلب الاستغلال وقبوله في الباقي. وفي الموضوع: الحكم بإنهاء حالة الشياع في الرسم العقاري عدد 1934 بين طرفي الدعوى وذلك بالمصادقة على مشروع القسمة المنجز من طرف الخبير محمد غنداري مع تحميل الأطراف الصائر بالنسبة بما فيه صائر الخبرة، ورفض باقي الطلبات. كما تقدمت المدعية أمينة بنت محمد بن موسى بواسطة دفاعها بمقال مؤدى عنه بتاريخ 7/10/2005 أمام المحكمة الابتدائية بالجديدة في مواجهة المدعى عليهما بوشعيب عيار بن الدوي وفاطمة بنت محمد بن موسى بحضور المحافظ على الأملاك العقارية بالجديدة تعرض فيه أنها تملك على الشياع مع المدعي عليهما الرسمين العقاريين عدد 8814 ز و1934 ز الموصوفين بالمقال، ملتمسة الأمر بإجراء خبرة لتهيئ مشروع القسمة العينية إن أمكن أو تحديد الثمن الافتتاحي للبيع عن طريق المزاد العلني، مع تحديد نصيبها في الاستغلال عن المدة من 22/1/1996 إلى تاريخ الحكم وحفظ حقها في تقديم مطالبها الختامية والصائر وتحديد الإكراه في الأقصى، وأرفقت مقالها بوثيقتين. وقد فتح لهذه الدعوى الملف رقم 200/2005. وأجاب المدعى عليه عيار بوشعيب بواسطة دفاعه بأنه سبق له أن تقدم بدعوى من أجل قسمة نفس العقارات مع جميع المتخلف حسب الملف رقم 399/2005 ملتمسا: ضم الملفين. وبعد الأمر بإجراء خبرة أنجزها الخبير عبد الباسط التومي اقترح مشروع القسمة حسب المبين في تقريره، وبعد التعقيب عليها قضت المحكمة بتاريخ 11/7/2006 في الملف رقم 200-05 في الشكل: بقبول الطلب بخصوص العقار موضوع الرسم العقاري عدد 8814 ز، وعدم قبول الطلب بالنسبة للعقار موضوع الرسم العقاري 1934 ز وعدم قبول طلب تحديد واجب الاستغلال. وفي الموضوع : بإنهاء حالة الشياع في العقار ذي الرسم العقاري عدد 8814 ز وذلك بالمصادقة على تقرير الخبير عبد الباسط التومي المنجز في ملف النازلة، وتحميل الطرفين الصائر بالنسبة. وفي 31 يناير 2007 استأنفت فاطمة ومينة بنتا محمد بن موسى الحكم الابتدائي الصادر بتاريخ 13/12/2006 في الملف رقم 399/05. وفي 7/6/2007 استأنف بوشعيب عيار الحكم الابتدائي الصادر بتاريخ 11/7/2006 في الملف رقم 200/05 وفي 7/6/2007 استأنف أيضا الحكم الابتدائي الصادر بتاريخ 10/5/2005 في الملف رقم 5/110/04 وفي 11/6/2007 استأنف كذلك الحكم الابتدائي الصادر بتاريخ 13/12/2006  في الملف رقم 399/05. وبعد الجواب والأمر بإجراء خبرة أنجزها الخبير امحمد بحبوحي اقترح إجراء القرعة بين الأطراف في العقارات المذكورة في تقريره بعد اتفاقهم على ذلك أو البيع عند عدم التراضي. وبعد التعقيب من الطرفين وانتهاء الإجراءات قضت محكمة الاستئناف بتأييد الأحكام المستأنفة في الملفات ذات الأعداد 399/2005 و110/2004 و200/2005 مبدئيا مع تعديلها وذلك بإنهاء حالة الشياع في الرسوم العقارية عدد 1934 و8813 و8814 بعرضهم للبيع بالمزاد العلني انطلاقا من الثمن الافتتاحي المحدد بخبرة امحمد بحبوحي الموضوعة بكتابة الضبط بتاريخ 13/3/2008 بالنسبة للرسمين العقاريين عدد 1934 و8813 وانطلاقا من الثمن المحدد بملحق الخبرة الموضوع بكتابة الضبط بتاريخ 19/1/2009 بالنسبة للرسم العقاري عدد 8814 وتوزيع الثمن بين الورثة كل حسب نصيبه وتحميلهم الصائر بحسب النسبة، وهذا هو القرار المطلوب نقضه من طرف الطاعنتين بواسطة دفاعهما بمقال يتضمن ثلاث وسائل واستدعي المطلوب في النقض ثلاث مرات ولم يجب.

فيما يتعلق بالوسيلة الأولى المتخذة من خرق القانون في فرعها الثاني المتخذ من خرق مقتضيات الفصل 259 من قانون المسطرة المدنية، ذلك أن هذه القضية قد بحث فيها ثلاثة خبراء انتهوا إلى أن العقارات موضوع المدعى فيه قابلة للقسمة العينية كما أن الخبير امحمد بحبوحي الذي عينته محكمة الاستئناف أثبت في تقريره أن جميع الرسوم العقارية قابلة للقسمة العينية مخالفة بذلك مقتضيات الفصل 259 المحتج به والقواعد الفقهية الواردة في هذا المقال وكذلك قرارات المجلس الأعلى التي تؤكد على القسمة العينية أولا، وأن مسألة التصفية لا يلجأ إليها إلا في حالة استحالة القسمة العينية مشيرتين إلى عدة قرارات صادرة عن المجلس الأعلى بخصوص القسمة العينية، وبالتالي فإن ملف النازلة تتوفر فيه جميع العناصر والشروط المطلوبة في إجراء قسمة عينية بإتفاق جميع الخبراء الذين عينوا في إجراء قسمة العقارات وبذلك يكون القرار المطعون فيه معرضا للنقض وذلك نظرا لحرمانه الأطراف من أرضهم التي هي مصدر عيشهم ومحل سكناهم.

حيث إنه من المبادئ المعتمدة في القسمة العادلة أنه لا يلجأ إلى قسمة التصفية إلا إذا تعذرت القسمة العينية بمدرك أو بدونه كما أنه بمقتضى الفصل 259 من قانون المسطرة المدنية فإنه يمكن للمحكمة أن تأمر بالقسمة البتية إذا كان المطلوب قسمته قابلا لها، وينتفع كل بحصته بمدرك أو بدونه ولو كان هناك قاصرون ولما كان الأمر كذلك فإن الطاعنتين دفعتا بأن العقارات موضوع القسمة قابلة للقسمة العينية وقد أكدت ذلك جميع الخبرات المنجزة في الموضوع حين الاطلاع عليها إلا أن المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه عللت قرارها بأن تقريري الخبرة المنجزين في القضية لم يطعن فيهما بأي مطعن في حين أن الطاعنتين طعنتا فيهما والتمستا الأمر بإجراء خبرة جديدة، وذلك بإبقاء نصيبهما على الشياع والاكتفاء بفرز نصيب الطرف الثالث وتسليمه إليه كما أن الخبير امحمد بحبوحي الذي عينته محكمة الاستئناف اقترح عدة مشاريع قسمة وضرب القرعة غير أن المحكمة قضت ببيع الرسوم العقارية ثلاثة موضوع القسمة بالمزاد العلني دون مراعاة إمكانية القسمة العينية كما ينص على ذلك الفصل 259 المشار إليه طليعته فجاء قرارها خارقا للفصل المحتج به ومعرضا للنقض.

لهــذه الأسبــاب

قضى المجلس الأعلى بنقض القرار المطعون فيه.

الرئيس: السيد إبراهيم بحماني – المقرر: السيد عبد الكبير فريد – المحامي العام: السيد عمر الدهراوي.