التمسك بالطابع الجماعي لعقار في طور التحفيظ – وجوب إجراء بحث حول ذلك – نعم – نائب الجماعة – حجية شهادته لنفي الطابع الجماعي

القاعدة:

الطاعنة لما تمسكت بالتصرف والحيازة لعقار النزاع وكونه يكتسي طابعا جماعيا، فقد كان على المحكمة أن تتأكد من صبغته الجماعية وذلك بإجراء بحث في نطاق ما يخوله لها الفصل 43 من ظهير 12/08/1913 .

الإشهاد الكتابي الصادر عن نائب الجماعة ليس حجة على نفي الطابع الجماعي ما دام النائب لا يملك إلا صلاحية النيابة عن الجماعة في الدفاع عن مصالحها وليس التنازل عن حقوقها،

لا يجوز اعتماد أجكام أو محاضر أدلي بها لنفي الطابع الجماعي إذا لم تكن الجماعة طرفا فيها.

القرار عدد 377 بتاريخ 2012/01/17 في الملف رقم 2010/1/1/4131

باسم جلالة الملك وطبقا للقانون

بناء على المقال المرفوع بتاريخ 02/08/2010 من طرف الطالبين أعلاه بواسطة نائبهم المذكور، والرامي إلى نقض القرار رقم 394 الصادر عن محكمة الاستئناف بطنجة بتاريـخ 13/05/2010 فـي الملف عدد 05/08/8.

وبناء على المذكرة الجوابية المدلى بها بتاريخ 22/03/2011 من طرف المطلوبين بواسطة نائبهم المذكور والرامية إلى رفض الطلب.

وبناء على الأمر بالتخلي الصادر بتاريخ 12/12/2011 وتبليغه،

و بناء على الإعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ 17/01/2012 .

و بناء على المناداة على الطرفين و من ينوب عنهما وعدم حضورهم.

و بعد تلاوة التقرير من طرف المستشار المقرر جمال السنوسي والاستماع إلى ملاحظات المحامي العام السيد عبد الكافي ورياشي.

وبعد المداولة طبقا للقانون

حيث يستفاد من مستندات الملف أنه بمقتضى مطلب تحفيظ قيد بالمحافظة العقارية بطنجة بتاريخ  05/09/1979 تحت عدد 14402/06 طلب السيد وزير الداخلية بصفته الوصي على الجماعة السلالية بني مكادة تحفيظ الملك المسمى ” الظهاري ” وهو أرض عارية حددت مساحته في 11 هكتارا و 25 آرا و 91 سنتيارا بصفتها مالكا له بالحيازة طويلة الأمد. فتعرض على المطلب المذكور كل من أحمد الرغيف الهراز بتاريخ 23/02/2000 (كناش 10 عدد 848)  مطالبا بقطعة أرضية مساحتها 3000 مترا مربعا تقريبا استنادا لرسم ملكية عدد 530 بتاريخ 21/01/2000 ورسم تركة عدد28 بتاريخ 18/11/1993 ومقاسمة عدد 250 بتاريخ 03/02/2000، وعبد العالي السعودي بتاريخ 01/03/2000 ( كناش 10 عدد 867) مطالبا بقطعة أرضية مساحتها 8360 مترا مربعا مستدلا بشراء عدلي عدد 402 بتاريخ 27/09/1997 من البائعين له عبد العزيز بوغابة واحمد بن محمد بوغابة وعبد المجيد بن العربي بوغابة ومحمد بن العربي بوغابة المملوكة لهم بموجب رسم ثبوت متخلف مؤرخ في 25/08/1993، وحكم ابتدائي جنحي ومقال افتتاحي رامي إلى طرد محتل، ومحمد بن عبد الكريم الكسكاسي باسمه ونيابة عن شقيقيه مصطفى واحمد بتاريخ 02/03/2000  (كناش 10 عدد 869) مطالبين بقطعة أرضية مساحتها 1000 مترا مربعا مستدلين برسم تنازل مؤرخ في 05/09/1997، ومحمد بن عبد السلام الكسكاسي أصالة عن نفسه ونيابة عن شقيقه امحمد بتاريخ 02/03/2000 ( كناش 10 عدد 870)  مطالبين بقطعة أرضية مساحتها 1000 مترا مربعا مستدلين بتنازل عدلي عدد 38 بتاريخ 05/09/1997، وخناتة الهبيل بتاريخ 17/07/2000 ( كناش 10 عدد 1027) مطالبة بقطعة أرضية مساحتها 16673 مترا مربعا مستدلة بشراء عدلي مؤرخ في 10/04/1993 من البائعة لها والدتها عائشة بنت عبد السلام المملوكة لها حسب رسم الملكية عدد 53، (واحمد بن محمد بن قاسم الديب والزهرة بنت محمد بنقاسم الديب بتاريخ 24/08/2000 ( كناش 10 عدد 1058) مطالبين بقطعة أرضية لتملكهما لها حسب الملكية عدد 654 بتاريخ 10/08/2000) هذين المتعرضين الأخيرين لم توردهما الطاعنة في مقالها.

وبعد إحالة ملف المطلب على المحكمة الابتدائية بطنجة وإدلاء طالبة التحفيظ بموجب تصرف وحيازة عدد 474 بتاريخ 12/04/2004 وملكية عدد 495 بتاريخ 14/10/1999 أصدرت حكمها عدد07 بتاريخ 06/06/2007 في الملف عدد 13/05/16 بصحة التعرضات. فاستأنفته طالبة التحفيظ وأيدته محكمة الاستئناف المذكورة وذلك بمقتضى قرارها المطعون فيه بالنقض أعلاه من المستأنفة ووزير الداخلية في الوسيلة الأولى بخرق قواعد الإثبات وانعدام الأساس القانوني والمتخذة في الوجه الأول من اكتفاء المحكمة بمناقشة رسومها التي عززت بها مطلب تحفيظها دون القيام بالوقوف على الأرض المدعى فيها أو بأي إجراء من إجراءات التحقيق في الدعوى للتأكد من الصبغة الجماعية للأرض.

 والمتخذة في الوجه الثاني من قيام المحكمة باستبعاد جميع الرسوم المستدل بها بما فيها رسم الحيازة والتصرف عدد 474 بعلة أن الرسمين السابقين عنه بعدما تراجع شهودهما أصبحا كالعدم وأن ما بعده يعتبر في حكم العدم، وهذا التعليل عديم الأساس القانوني وغير معتمد على أي قاعدة قانونية أو فقهية توجب إبطال رسم الحيازة والتصرف بناء على تراجع شهود رسم الملكية، وأن الرسم تم إنجازه لتأكيد الطابع الجماعي للمدعى فيه.

والمتخذة في الوجه الثالث من تأسيس المحكمة قضاءها على إعمال خاطئ  للقرار الجنحي الاستئنافي عدد 744/02/16 بتاريخ 16/01/2006 بتحريف لوقائعه وبتحميله ما لا يحتمل بجعله وسيلة إثبات لنفي الطابع الجماعي عن المدعى فيه، مع أن الشكاية التي صدر على إثرها القرار قدمت في مواجهة شهود اللفيف بصفتهم ليسوا من ذوي حقوق الجماعة السلالية، وأن الأحكام القضائية التي يمكن الاحتجاج بها في مواجهة الغير ينبغي أن تتعلق بوحدة الأطراف والموضوع. وأن تعليل القرار لنفي الطابع الجماعي عن العقار استناد لتصريح المسمى أحمد بن محمد بن قدور المعزز بالإذن بالترافع الصادر في 1993  لأن المصرح وقت تحرير تصريحه الباطل لم يكن نائبا للجماعة، وأن الإذن بالترافع المضمن في شهادته ليس له أي مفعول لأنه صدر طبقا للفصل 5 من ظهير 1919 لتمثيل الجماعة في النزاع الذي أذن له فيه بالترافع نيابة عنها وانتهى أثره بانتهاء النزاع موضوعه، وأن نائب الجماعة الفعلي لم يسبق له أن صرح بأن المدعى فيه ليس ملكا جماعيا، وأنها أدلت بشهادة من القائد رئيس المقاطعة الحضرية “بئر الشفاء” تفيد أن القطعتين الأرضيتين موضوعهما أرض جماعية وتم تشييد مدرسة ابتدائية ومقبرة لدفن المسلمين على جزء منهما، إلا أن المحكمة لم تناقشها، وأن محضر المعاينة المنجز بتاريخ 01/08/1997 من طرف عمالة إقليم الفحص انجرة والجماعة الحضرية قصد تحديد الملك الجماعي المسمى ” مقبل الجباري” لإحداث مقبرة جماعية على جزء من المدعى فيه تفيد أيضا أنه يكتسي طابعا جماعيا عكس ما ذهب إليه القرار ، وأن ما ينطبق على القرار الجنحي أعلاه ينطبق على القرار عدد 2394 الصادر بتاريخ 05/06/2008 في الملف الجنحي 1317/03/2006 بين المتعرض عبد العالي السعودي في مواجهة المتهمين بانتزاع عقار من حيازة الغير، والذي صدر بناء على ثلاث خبرات الأولى أفادت أن الأرض موضوع الشكاية غير جماعية والثانية جاءت عكس الأولى  أما الثالثة المعتمد التي اعتمدها القرار المذكور فهي غير عاملة لأنها أنجزت في غيبة الوصي عن الأراضي الجماعية وأن نتائجها جاءت بناء على قيام الخبيرين بتطبيق رسم هندسي وشراء المشتكي المجرد من مدخل التملك وأنجز على المقاس لغصب الملك الجماعي، وبدل أن يتم تطبيق حجج الطاعنة والبحث إلى جانب ذلك حول أصل العقار ووصف طبيعته وكيفية استغلاله وموقعه وهل هو امتداد لمرفق جماعي والقيام بكل الأبحاث بالاستماع للجوار ورأي السلطة المحلية وكل إجراء مفيد في الموضوع اكتفت المحكمة بتطبيق تصميم هندسي على المدعى فيه والذي يتعلق بمطلب تحفيظ الجماعة السلالية  برمته قبل تشطيره إلى قسمين وتأسيس رسم عقاري للجزء غير المتنازع عليه كما هو ثابت من الشهادة الصادرة عن المحافظ.

حيث صح ما عابه الطاعنان على القرار ذلك أنه اقتصر في تعليل ما قضى به على أن ” المتعرضين أدلى كل واحد منهم بحججه وقد ناقشتها المحكمة الابتدائية في حكمها وهي مبنية على ملكيات لم تطعن فيها المستأنفة إلا بالملاحظات العادية وبقيت سليمة، وبالمقابل فإن ما تمسكت به المستأنفة بخصوص ملكيتها عدد 495 فإنه حسب رسم رجوع في شهادة المدلى به من قبل المتعرضين المضمن بعدد 57 وتاريخ 19/07/2006 قد أصبحت عديمة الجدوى وهي والعدم سواء، أما ما يتعلق برسم تصرف وحيازة عدد 474 وتاريخ 12/04/2004 فإنه بدوره غير معتبر شرعا، ذلك أنه إذا كانت الملكية السابقة أصبحت في حكم العدم فإن ما أنشئ بعد يعتبر كذلك في حكم العدم، وأن شهوده يشهدون بان الجماعة السلالية تحوز المدعى فيه لمدة 100 سنة بمعنى أن الحيازة تعود لسنة 1904 ميلادية والحال أن أولهم ولد سنة 1932 وآخرهم ولد سنة 1953 ومع ذلك تضمن مستند الشهادة المخالطة والمجاورة وشدة الاطلاع على الأحوال للبعض والبعض بالسماع الفاشي، والسؤال كيف تسنى لمن يشهد بالمجاورة والمخالطة أن يشهد على واقعة حصلت قبل ميلاده بنحو 50 سنة، أضف إلى ذلك سن التمييز الواجب توفره في الشهادة وكيف تسنى لمن يشهد بالسماع الفاشي دون تضمين الشهادة كوجبا بشهادة السماع الفاشي الأمر الذي يبقى معه الرسم المذكور عديم الأساس، وأنه فيما يخص النزاع المقام بشأن البلاد موضوع المطلب المذكور فإنه وحسب القرار الاستئنافي الجنحي عدد 267 بتاريخ 10/01/2005 في الملف عدد 744-02/16 والذي قضى بإدانة عدد من شهود اللفيف سبق لهم أن أدلوا ببيانات كاذبة لدى عدلين بكون الأرض ” مقيل الجباري و” أرض الخربة” هي أرض جماعية، فقد ثبت من القرار المذكور أن الأرض المذكورة ليست جماعية بدليل أن نائب الجماعة السلالية الأول أحمد بن محمد بن قدور الرغيف أدلى بتصريح كتابي مؤرخ في 16/02/1988 ومصادق على إمضائه بنفقس التاريخ أوضح فيه أن الأراضي المتنازع عليها ببني مكادة القديمة منها أرض مقيل الجباري وأرض الخربة لا صلة لها بالأراضي الجماعية بل هي أملاك لأصحابها ، وقد كان يتوفر على إذن بالترافع من طرف وزير الداخلية محرر بتاريخ 10/08/1993 رقم 03/3 وإقراره هذا تزكية لما سبق ذكره، كما ان لجنة انتدبها السيد عامل إقليم طنجة عاينت الأرض المتنازع عليها بتاريخ 04/08/1997 وأوضحت أنها ستقتنيها قصد إحداث مقبرة فيها، وانه بالرجوع إلى القرار الاستئنافي عدد 2394 الصادر بتاريخ 05/06/2008 في الملف عدد 1317-03/16 والمطالب المدني فيه هو المستأنف عليه عبد العالي السعودي في مواجهة عدد من المتهمين فيه بجنحة انتزاع عقار من حيازة الغير والمدانين من أجلها والمؤيد للحكم الابتدائي، وان المحكمة انتدبت الخبير السيد احمد البوعناني والذي أعد تقريرا بتاريخ 08/04/2008 استنتج من خلاله أن نائب الجماعة الحالي عبد السلام العشيري مكن الخبير بتصميم هندسي وبعد تطبيقه على الأرض موضوع المطلب ثبت لديه أنه لا ينطبق عليه لا موقعا ولا حدودا ولا مساحة لكونه يتعلق بمطلب آخر عدد 411/61 وتوصل إلى نتيجة بعد دراسة جميع حجج الطرفين إلى أن الأرض مقيل الجباري ليست جماعية، وأن المحكم تخلص مما ذكر أن أرض المطلب ليست جماعية والمحكمة لما قضت بصحة التعرضات على مطلب الجماعة السلالية تكون قد صادفت الصواب ” . في حين أن الطاعنة لما تمسكت بالتصرف والحيازة لعقار النزاع وكونه يكتسي طابعا جماعيا، فقد كان على المحكمة أن تتأكد من صبغته الجماعية وذلك بإجراء بحث في نطاق ما يخوله لها الفصل 43 من ظهير 12/08/1913 لا أن تقتصر على مجرد تصريح وإشهاد كتابي صادر عن المسمى احمد الرغيف بصفته نائبا للجماعة ما دام أن الأخير لا يملك إلا صلاحية النيابة عن الجماعة في الدفاع عن مصالحها وليس التنازل عن حقوقها، ولا أن تعتمد القرارين الجنحيين عدد 267 أو 2394 لعدم حجيتهما في مواجهة الجماعة لكونها لم تكن طرفا فيهما بهذه الصفة، ولا أن تعتمد محضر اللجنة المنتدبة لمعاينة العقار لعدم وجود الجماعة طرفا فيها، وأن المحكمة إذ لم تراع ما ذكر يكون قرارها عديم الأساس القانوني ومعرضا بالتالي للنقض والإبطال.

وحيث إن حسن سير العدالة ومصلحة الطرفين يقتضيان إحالة الدعوى على نفس المحكمة.

 

لهذه الأسباب

وبصرف النظر عن البحث في بقية الوسائل الأخرى المستدل بها على النقض،

قضت محكمة النقض بنقض وإبطال القرار المطعون فيه المشار إليه أعلاه، وإحالة الدعوى على نفس المحكمة للبت فيها من جديد بهيئة أخرى طبقا للقانون، وبتحميل المطلوبين الصائر.