قرار سابق بعدم القبول – حجية الأمر المقضي به – تعليل

المبدأ.

يعتبر القرار غير مرتكز على أساس لتفويته على محكمة النقض بسط مراقبتها القانونية إذا اعتمد  في تعليله حجية الأمر المقضي التي استنتجتها المحكمة مصدرته من قرار سابق قضى بعدم قبول الطلب دون أن يبرز ما إذا كانت شروط الأمر المقضي طبقا للفصل 451 من قانون الالتزامات والعقود متوفرة في القرار المعتمد أم لا.

القرار عدد 2710 بتاريخ 2012/05/29 في الملف 2011/8/1/2441

                                                                                        باسم جلالة الملك وطبقا للقانون

بناء على الطلب المرفوع بتاريخ 14/04/2011 من الطالب أعلاه، بواسطة نائبه المذكور والرامي إلى نقض القرار عدد 18  الصادر عن محكمة الاستئناف بمراكش بتاريخ 8/5/2009 في الملف رقم 1601/6/07

وبناء على توصل البعض من المطلوبين بنسخة من مقال طلب النقض وعدم جوابهم، وتعيين السيدة سهام الحنضولي قيما على البعض الآخر – دون جدوى،

وبناء على الأوراق الأخرى المدلى بها في الملف،

وبناء على الأمر بالتخلي الصادر بتاريخ 16/04/2012،

وبناء على الإعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ 29/05/2012،

وبناء على المناداة على الطرفين و من ينوب عنهما وعدم حضورهما،

وبعد تلاوة المستشار المقرر السيد علي الهلالي لتقريره؛ والاستماع إلى ملاحظات المحامي العام السيد عبد الكافي ورياشي،

وبعد المداولة طبقا للقانون

حيث يستفاد من مستندات الملف، أنه بمقتضى مطلب تحفيظ قيد بتاريخ 6/11/1971 بالمحافظة العقارية بمراكش تحت رقم 31.472 م طلب ضباشين محمد بن الحسين بن عدي وضباشين ابيه بن محمد بن عدي تحفيظ الملك الفلاحي المسمى ” تاماديل ” الواقع بقبيلة امزوضة فرقة أيت الديت دوار افنسة المحددة مساحته في 87 آرا و50 سنتيارا بصفتهما مالكين له حسب الملكية المؤرخة في 30/9/1971، فسجل على المطلب المذكور تعرضان، أحدهما التعرض الصادر عن السفيوي ابيه، المسجل بتاريخ 4/5/1979 “جزء 21 عدد 1123” مطالبا بكافة الملك لتملكه له بالشراء الذي التزم أمام المحافظ بالإدلاء به

وبعد إحالة ملف المطلب على المحكمة الابتدائية بمراكش وإدلاء المتعرض بمذكرة أرفقها بعقد الشراء العرفي المؤرخ في 10/2/1972 يفيد شراءه من البائع له مزودي محمد بن محمد حدوش، الملك الذي ورثه من والده هو والورثة حسب الوكالة التي بيده، والمشار فيه إلى أن المبيع لا زال تحت يد محمد بن الحسين أعدي وابيه بن محمد أعدي على وجه الأمانة. وأدلى أيضا بملحق للعقد المذكور مؤرخ في 4/12/1975 بين نفس الأطراف. ثم بعد ذلك أحيل ملف الدعوى  على المحكمة الابتدائية بإيمنتانوت، وبعد إدلاء الطرفين بعدة أحكام قضائية، منها إدلاء المتعرض بالحكم الابتدائي الصادر بتاريخ 22/5/1973  عن المحكمة الابتدائية بمراكش القاضي له على طالب التحفيظ الأول بالتخلي عن الأملاك المدعى فيها، وإدلاء طالبي التحفيظ بدورهما بالقرار الاستئنافي الصادر بتاريخ 6/12/1990 في الملف رقم 2637  القاضي بإلغاء الحكم الابتدائي المشار إليه والحكم من جديد بعدم قبول الطلب، بعد ذلك أصدرت المحكمة المذكورة بتاريخ 13/11/1991 حكمها رقم 108 في الملف عدد 61/89 بعدم صحة التعرض المذكور. فاستأنفه المتعرض وقضت محكمة الاستئناف المذكورة بعدم قبول الاستئناف شكلا وذلك بمقتضى قرارها عدد 10 الصادر بتاريخ 18/3/1997 في الملف رقم 2186/96، والذي نقضه المجلس الأعلى بطلب من المستأنف وأحال الدعوى على نفس المحكمة للبت فيها من جديد طبقا للقانون وذلك بمقتضى قراره عدد 542 وتاريخ 9/2/2000 في الملف رقم 1362/1/1/98 بعلة أن ” النزاع إذا كان غير قابل للتجزئة فحدث عارض لأحد المستأنف عليهما ولم يتم إصلاح المسطرة بالنسبة إليه فالأولى أن يقبل الاستئناف بالنسبة إليهم معا بدلا من عدم قبوله، لا سيما وأن الأمر يتعلق بمسطرة التحفيظ التي يبت فيها القاضي في الحدود المرسومة له في الفصلين 37 و45 من قانون التحفيظ العقاري، أي من وجود الحق المدعى فيه من قبل المتعرض ونوعه ومحتواه ومداه.

وبعد الإحالة قضت محكمة الاستئناف المذكورة بتأييد الحكم المستأنف، بمقتضى قرارها عدد 31 الصادر بتاريخ 30/1/2003 في الملف رقم 2957/6/00، والذي نقضه أيضا  المجلس الأعلى  بطلب من المستأنف وأحال الدعوى على نفس المحكمة للبت فيها من جديد طبقا للقانون، بمقتضى قراره عدد492 الصادر بتاريخ 7/2/2007، بعلة أن الطاعن تمسك أمام المحكمة في مقال استئنافه بأن البائع له محمد بن حدوش وأمه فاطمة بنت فارس كانا قد وكلا محمد بن الحسين بن عدي في نفس التاريخ الذي أذنا له ولأبن عمه أبيه بن السي محمد في حيازة الأملاك المدرجة في الاستمرار المشار إليه، أي في سنة 57 كما هو ثابت من الوكالة المضمنة بعدد 393 ص 179 الكناش الثاني رقم 56، المؤرخة  في 27/5/1957 وهي وكالة مفوضة تخوله القيام بجميع التصرفات في أملاكهما. وهذه الوكالة تعتبر حجة مكملة لما شهد به شهود الاستمرار عدد 25017 في شأن بيان وجه مدخل طالبي التحفيظ وبالتالي عدم اعتبار حيازتهما عاملة لأنها مستمدة من الإذن ومن الوكالة مما يجعلها حيازة مشوبة بالغموض والإبهام. وأن القرار لم يجب على هذا الدفع.

وبعد الإحالة قضت محكمة الاستئناف المذكورة بتأييد الحكم المستأنف، وذلك بمقتضى قرارها المطعون فيه بالنقض من المستأنف بالوسيلة الثالثة بخرق مقتضيات الفصل 451 من قانون الالتزامات والعقود وعدم الارتكاز على أساس قانوني، ذلك أنه علل بأنه ” بالرجوع إلى القرار الاستئنافي الصادر بتاريخ 6/12/1990 عدد 2637 والقاضي بعد النقض والإحالة بإلغاء الحكم الابتدائي الصادر بتاريخ 22/5/1972 في الملف رقم 317 /72 بعلة أن المتعرض لم يسبق له أن تسلم العقارات من البائع له منذ شرائه لها، وأن البائع للمتعرض الذي يصر على أن العقارات بيد طالب التحفيظ على وجه الأمانة لم يسبق له أن نازعه فيها وأنه كما جاء في قرار المجلس الأعلى ليس للبائع بيع ما هو خارج عن يده إلا بعد استحقاقه، وأنه كان نتيجة هذا القرار أن أصبح عقد الشراء العرفي الذي يحتج به المتعرض والذي بنى عليه تعرضه أصبح معدوما والذي لم يدل المتعرض، فيما بعد، بما يفيد تغييره أو تعديله”. إلا أنه من جهة،  فإن القرار الاستئنافي المشار إليه، لا تتوفر فيه شروط قوة الشيء المقضي به، لأن منطوقه مقتصر على الحكم بعدم قبول الطلب، والحال أن قوة الشئ المقضي به تكون للأحكام القطعية الفاصلة في الموضوع، وأن الحكم بعدم  القبول لا يعتبر حكما قطعيا وبالتالي فإنه لا يمنع من عرض النزاع مجددا أمام القضاء. ومن جهة ثانية فإن الدعوى التي بت فيها القرار المعتمد، كان موضوعها محصورا في مطالبة المدعى عليه آنذاك محمد بن الحسين بتسليم العقارات المبيعة للطاعن لأنها موجودة تحت يده على وجه الأمانة بمقتضى الوكالة المعطاة له من طرف البائعين، ولم يكن موضوعها متعلقا بالاستحقاق الذي يجسده التعرض موضوع الدعوى الحالية. ومن جهة ثالثة، فإن القرار المذكور لم يحكم بإبطال البيع العرفي المبرم بين الطاعن وورثة حدوش حتى يتسنى للقرار المطعون فيه أن يعتبره معدوما نزعت عنه الشرعية . لأن هذا البيع ينقل الحقوق التي كانت للبائعين في الأملاك المبيعة إلى المشتري منهم.

   حيث صح  ما عابه الطاعن على القرار، ذلك أنه  اعتمد في تعليله الوارد في الوسيلة حجية الأمر المقضي التي استنتجتها المحكمة مصدرته من القرار عدد 2637 القاضي بعدم قبول طلب الطاعن، دون أن يبرز ما إذا كانت شروط الأمر المقضي طبقا للفصل 451 من قانون الالتزامات والعقود متوفرة في القرار المعتمد، أم لا، مما فوت على محكمة النقض بسط مراقبتها القانونية. فجاء القرار بذلك غير مرتكز على أساس قانوني، ومعرضا بالتالي للنقض والإبطال.

وحيث إن حسن سير العدالة ومصلحة الطرفين يقتضيان إحالة الدعوى على نفس المحكمة،

لهذه الأسباب

وبصرف النظر عن البحث في باقي الوسائل المستدل بها أيضا على النقض،

قضت محكمة النقض، بنقض وإبطال القرار المطعون فيه المشار إليه أعلاه، وبإحالة الدعوى على نفس المحكمة للبت فيها من جديد بهيئة أخرى طبقا للقانون، وبتحميل المطلوبين الصائر.

كما قررت إثبات قرارها هذا بسجلات المحكمة مصدرة الحكم إثر القرار المطعون فيه أو بطرته.

وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بمحكمة النقض بالرباط. و كانت الهيئة الحاكمة متركبة من السادة: العربي العلوي اليوسفي رئيس الغرفة ـ رئيسا. والمستشارين: علي الهلالي ـ عضوا مقررا. ومحمد دغبر وأحمد دحمان وجمال السنوسي أعضاء. وبمحضر المحامي العام السيد عبد الكافي ورياشي وبمساعدة كاتبة الضبط السيدة فاطمة العكرود.