دائن مرتهن – تحقيق الرهن – شهادة التقييد الخاصة – نعم – سند تنفيذي آخر – لا
القاعدة:
الثابت فقها وقضاء ان الدائن الحائز على شهادة التقييد الخاصة المنصوص عليها في الفصل 58 من ظهير التحفيظ العقاري له ان يباشر مسطرة التنفيذ الجبري لاستيفاء دينه دون الحصول على سند تنفيذي وذلك عملا بالفصل 204 من القانون العقاري ولا يمكن التعرض على الانذار بسبب المنازعة في الدين.
حيث ان التمسك بكون المدينة الاصلية ادت جزءا مهما من الدين لا اثر له على الانذار العقاري الذي يبقى صحيحا ومنتجا لكافة اثاره الى حين اداء مجموع الدين وليس جزء منه.
حيث انه في غياب أي منازعة جدية في الانذار العقاري او في سلامة الالتزام فان اسباب الطعن تبقى غير منتجة.
القرار عدد 888 الصادر بتاريخ 2007/02/15 في الملف رقم 14/05/4314
باسم جلالة الملك
إن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء.
وهي مؤلفة من السادة:
ميلودة عكريط رئيسا ومقررا.
عائشة طهوري مستشارا.
أحمد رزوقي مستشارا.
وبمساعدة السيـدة حليمة عثمان كاتبة الضبط.
أصدرت بتاريخ 15/02/2007.
في جلستها العلنية القرار الآتي نصه:
بين بنشمول مايير حنانيا.
عنوانه 2 زنقة لاسبيد الدار البيضاء.
نائبته الاستاذة المنصوري فاتحة.
المحامية بهيئة الدار البيضاء.
بوصفه مستأنفا من جهة.
وبين البنك الشعبي للدار البيضاء شركة مجهولة الاسم الممثل من طرف مديره واعضاء مجلسه الاداري الكائن مقره بالمركز الرئيسي فضاء انفا 2 شارع مولاي رشيد الدار البيضاء.
نائبه الأستاذ عبد الحميد بناني السميرس
المحامي بهيئة الدارالبيضاء.
– مطبعة الدقيقة في شخص ممثلها القانوني الكائن مقرها الاجتماعي ب 292 شارع السفير بن عائشة الدار البيضاء
– السيد المحافظ على الاملاك العقارية بانفا الدارالبيضاء
بوصفهم مستأنفا عليهم من جهة أخرى.
بناء على مقال الاستئناف والحكم المستأنف ومستنتجات الطرفين ومجموع الوثائق المدرجة بالملف.
وبناء على تقرير المستشار المقرر الذي لم تقع تلاوته بإعفاء من الرئيس وعدم معارضة الأطراف.
واستدعاء الطرفين لجلسة 06/04/2006.
وتطبيقا لمقتضيات المادة 19 من قانون المحاكم التجارية والفصول 328 وما يليه و429 من قانون المسطرة المدنية.
وبعد الاطلاع على مستنتجات النيابة العامة.
وبعد المداولة طبقا للقانون.
حيث إنه بتاريخ 02/11/2005 تقدم السيد بنشمول مايير حنانيا بواسطة محاميه بمقال مؤدى عنه بنفس التاريخ يستانف بمقتضاه الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 04/10/2004 في الملف عدد 380/11/2004 والقاضي برفض الطلب وهو الحكم المبلغ اليه بتاريخ 24/10/2005 كما هو ثابت من غلاف التبليغ المدلى به في الملف.
في الشكـــل:
حيث ان مقال الاستئناف قدم مستوفيا لكافة الشروط المطلوبة اجلا وصفة واداء لذلك فهو مقبول شكلا.
في الموضوع:
حيث يتجلى من وثائق الملف ومن نسخة الحكم المستانف انه بتاريخ 15 يناير 04 تقدم السيد بنشمول مايير حنانيا بواسطة محاميه بمقال يعرض فيه انه بتاريخ 09/01/2004 توصل بانذار تحت عدد 1045/2003.
وجه له من طرف البنك المدعى عليه وانه وبصفته ضامنا منح لهذا الاخير رهنا على الرسم العقاري عدد 52207/1.
وان الرهن انصب على عدة اشياء منها الاصل التجاري المملوك للمدين الاصلي شركة مطبعة الدقيقة المسجل تحت عدد 40573 الكائن ب 292 شارع السفير بن عائشة البيضاء. وان هذا الاخير سبق ان صدر بشانه حكم بالبيع في الملف عدد 3192/2003 وانه وطبقا للمادة 1221 من ق ل ع فان الدائن ليس له ان يطلب الا بيع ما هو لازم لوفاء الدين فان تجاوزها بطل البيع بالنسبة الى ما يجتازه فضلا عن الحق في التعويض مما يكون الانذار العقاري الموجه له باطلا.
لاجل ذلك يلتمس الحكم ببطلان الانذار وتحميل المدعى عليه الصائر.
مدليا بوثائق.
وبجلسة 15/03/2004 ادلى البنك المدعى عليه بمذكرة اجاب من خلالها ان دفوعات المدين تنصب فقط على مبلغ الدين ولاتتعلق بسلامة الالتزام موضوع الرهن او شهادة التقييد او الانذار مما يكون معه الطلب غير مبني على اساس ويتعين رفضه.
وبجلسة 26/04/2004 عقب المدعي انه وبصفته كفيلا لا يمكن للدائن الرجوع عليه الا اذا كان المدني في حالة عسر عند تنفيذ التزامه كما يتعين القيام بتجريد المدين من امواله المنقولة والعقارية واستيفاء ديونه منها لاسيما وانها قابلة للتنفيذ ملتمسا في الاخير الحكم وفق مطالبه مدليا بوثائق.
وبجلسة 26/05/2004 ادلى البنك بمذكرة اضاف من خلالها ان المدينة الاصلية فتح في حقها مسطرة التسوية القضائية بناء على مقتضيات المادة 653 من مدونة التجارة مما تكون الدفوع المقدمة من طرف الكفيل بدون موضوع ويتعين رد الطلب.
وبجلسة 05/07/2004 ادلىالمدعي بمذكرة التمس من خلالها ادخال السنديك عبد القادر مسكا في الدعوى.
وبجلسة 20/09/2004 تقرر حجز ملف القضية للمداولة قصد النطق بالحكم في جلسة 04/10/2004.
وانتهت القضية بصدور الحكم اعلاه موضوع الطعن بالاستئناف.
وحيث تمسك الطاعن في مقاله الاستئنافي بانه بالرجوع الى مقتضيات الفصل 204 من ظهير 2 يونيو 1915 يتضح انه لا يحق للدائن الحائز على شهادة التقييد الخاصة طلب النزع والبيع الجبري للعقار المرهون الا اذا امتنع المدين عن الاداء.
وحيث ان العارض يفيد المحكمة الموقرة بان المدينة الاصلية لم تمانع ابدا فيالاداء طبقا لما هو متفق عليه بل لازالت تؤدي ما بذمتها الى حد الآن.
ويدلي للمحكمة الموقرة بمجموعة من وصولات ايداع مبالغ مهمة وصلت الى حدود 100.000 درهم لسداد القرض موضوع الرهن العقاري (طيه 9 وصول ايداع)
وحيث انه وعلى اثر التزام المدينة بالاداء يكون البنك قد وضع حدا لكل المساطر الموجهة ضد مجموعة بنشمول والشاملة العارض والمدينة الاصلية مطبعة الدقيقة وذلك بمقتضى كتاب موجه الى دفاعه سلم البنك نسخة منه للعارض (طيه نسخة من الكتاب المذكور)
وحيث يتجلى اذن ان العارض بصفته كفيلا لا يمكن للدائن الرجوع عليه وفق شروط عقد القرض الا اذا امتنع المدين عن الاداء او كان في حالة عسر عند تنفيذ التزامه.
وحيث والحالة ما ذكر يكون بيع عقار العارض سابق لاوانه، وليس له ما يبرره.
والتمس الغاء الحكم الابتدائي والحكم بالتالي ببطلان الانذار العقاري الذي توصل به بتاريخ 09/01/2004 وعلى المستانف عليه بالصائر.
وادلى بنسخة تبليغية وغلاف التبليغ ووصولات ايداع مبالغ من طرف المدينة الاصلية.
حيث ادلى المستانف عليه بمذكرة جوابية بواسطة محاميه جاء فيها بان الطاعن يزعم ان المدينة الاصلية مطبعة الدقيقة لم تمتنع ابدا عن الاداء مدليا بوصولات ونسخة كتاب موجه لنائب العارض.
وحيث ان هذا الدفع مردود ويفنده الحكم الصادر في مواجهة المدينة الاصلية مطبعة الدقيقة والقاضي بفتح مسطرة التسوية القضائية في مواجهتها والمدلى به في المرحلة الابتدائية.
وحيث بالتالي يصبح الدفع المقدم من طرف الكفيل المرتهن بدون موضوع طبقا للمادة 653 من مدونة التجارة.
وحيث ادلى المستانف بكتاب موجه الى نائب العارض.
وحيث ان الكتاب المدلى به لا يفيد التوقف عن متابعة المساطر الرائجة امام المحكمة، وانما يفيد ايقاف تنفيذ الاحكام الصادرة في مواجهة المدينة الاصلية مؤقتا.
وحيث ان العارض يتوفر على شهادة التقييد الخاصة التي تعد سندا تنفيذيا وفقا لمقتضيات المادة 204 من ظهير 2 يونيو 1915.
وحيث انه لا يوجد أي نص قانوني يمنع البنك العارض من سلوك جميع المساطر المخولة له لاستيفاء دينه.
والتمس رد الاستئناف وتاييد الحكم الابتدائي.
حيث ادلى المستانف بمذكرة تعقيب بواسطة محاميه جاء فيها بان المدينة الاصلية سبق ان ادت اقساطا مهمة لفائدة البنك الدائن (طيه وصل جديد بالايداع لفائدة البنك بمبلغ 170500,00 درهم)
وان هاته الاداءات المستمرة من طرف المدين تبرا ذمة الكفيل وان نزع عقاره وبيعه يكون سابق لاوانه.
وانه علاوة على ذلك فان المدينة الاصلية اذا كانت في اطار التسوية القضائية فان ديون المستانف عليه بما في ذلك القرض موضوع الرهن قد تم تحقيقه من طرف القاضي المنتدب وادرج من طرف السنديك في قائمة تسديد الديون الشيء الذي قبله البنك ولم ينازع فيه اذن يتضح بان بيع عقار العارض تعسفي ولا مبرر له.
والتمس الحكم وفق المقال الاستئنافي والمذكرة الحالية.
وبناء على اعتبار القضية جاهزة ادرجت في المداولة للنطق بالقرار بجلسة 14/12/2006 وتم التمديد لجلسة يومه.
المحكمـة
حيث تمسك الطاعن في مقاله الاستئنافي بكون المدينة الاصلية لا زالت تؤدي ما بذمتها لحد الآن وان الاداءات التي قامت بها وصلت الى حدود مبلغ 100.000 درهم لسداد القرض موضوع الرهن العقاري وانه بصفته كفيلا فانه لا يمكن للدائن الرجوع عليه وفق شروط عقد القرض الا اذا امتنع المدين عن الاداء او كان في حالة عسر.
حيث ان الثابت فقها وقضاء ان الدائن الحائز على شهادة التقييد الخاصة المنصوص عليها في الفصل 58 من ظهير التحفيظ العقاري له ان يباشر مسطرة التنفيذ الجبري لاستيفاء دينه دون الحصول على سند تنفيذي وذلك عملا بالفصل 204 من القانون العقاري ولا يمكن التعرض على الانذار بسبب المنازعة في الدين.
حيث ان التمسك بكون المدينة الاصلية ادت جزءا مهما من الدين لا اثر له على الانذار العقاري الذي يبقى صحيحا ومنتجا لكافة اثاره الى حين اداء مجموع الدين وليس جزء منه.
حيث انه في غياب أي منازعة جدية في الانذار العقاري او في سلامة الالتزام فان اسباب الطعن تبقى غير منتجة الامر الذي يتعين معه رد الاستئناف وتاييد الحكم المتخذ.
لـهذه الأسبـــــاب
فإن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وهي تبت انتهائيا علنيا وحضوريا.
في الشـــكل : قبول الاستئناف.
في الموضـوع : برده وتاييد الحكم المستانف وابقاء الصائر على رافعه.
وبهذا صدر القرار في اليوم والشهر والسنة أعلاه بنفس الهيئة التي شاركت في المناقشة.