الحكم الشرعـي رقم 87
الصادر في 3 رمضان 1387 موافق 5 دجنبر 1967
القاعدة:
مدار سقوط الحضانة وعدم سقوطها مرتبط بعسر مراقبة الولي لأحوال محضونه أو عدمه.
الأساس القانوني الحالي
المادة 178 من مدونة الأسرة: ” لا تسقط الحضانة بانتقال الحاضنة ، أو النائب الشرعي للإقامة من مكان لآخر داخل المغرب ، إلا إذا ثبت للمحكمة ما يوجب السقوط ، مراعاة لمصلحة المحضون والظروف الخاصة بالأب أو النائب الشرعي والمسافة التي تفصل المحضون عن نائبه الشرعي”.
باسم جلالـة الملـك
بعد الاطلاع على طلب النقض الذي قدمته لكتابة ضبط المجلس الأعلى بالرباط بتاريــخ 19 / 7 / 1966 السيدة أمينة بنت مولاي محمد بن المستعين العلوي بواسطة وكيلها مولاي الشريف ابن علي العلوي طعنا في الحكم الاستئنافي عدد 76 / 89 وتاريخ17 / 6 / 1965 الصادر من المحكمة الإقليمية بقصر السوق في شأن حضانة والمبلغ في يوم 17 / 6 / 1965 والمتضمن تصحيح حكم القاضي الخ.
وبعد الاطلاع على عريضة طلب النقض الموقعة من طرف الوكيل المذكور وعلى مذكرة الجواب الواردة من المطلوب في النقض السيد احبيض عبد الرحمان بن الحسن بواسطة محاميه الأستاذ محمد البوحميدي جوابا عن العريضة المذكورة.
وبعد النداء على نائبي الطرفين وعدم حضورهما.
وبعد الاطلاع على تقرير المستشار المقرر السيد عمر العراقي الذي تلي بالجلسة العلنية.
وعلى مستنتجات ممثل النيابة العامة المحامي العام مولاي عبد الواحد العلوي والاستماع إليه بالجلسة العلنية.
وبعد المداولة طبقا للقانون.
بناء على طلب النقض الذي قدمته لكتابة ضبط المجلس الأعلى بتاريخ 19 / 7 / 1966 المرأة أمينة بنت مولاي محمد بن المستعين العلوي من قصر العبادلة بالمعاضد بواسطة الوكيل العدلي بمكناس مولاي الشريف بن علي العلوي طعنا في الحكم الاستئنافي عدد 76 / 65 تاريخ 17 يونيه 1965 الصادر من قسم الاستئناف الإقليمي لأحكام القضاة بقصر السوق والمبلغ في تاريخ صدوره والمتضمن الحكم على طالبة النقض أن تمكن مفارقها من ولديه الحسين من ست سنوات وسليمان من ثلاث سنوات وعلى قبول الطلب شكلا حيث إن الحكم بلغ لطالبة النقض 17 يونيه 1965 وطلبت المساعدة القضائية بـ 13 يوليوز 1965 وسوعدت بتاريخ 28 يناير سنة 66 وعين الوكيل 17 مارس 1966 وتاريخ العريضة 19 / 7 / 1966 ولم يعثر على وصول التبليغ للطالبة.
يؤخذ من نسخة الحكم المطلوب نقضه أن السيد عبد الرحمن بن الحسن طلب من مفارقته آمنة بنت محمد بن المستعين العلوي أن تمكنه من ولديه الحسن وسليمان قصد مراقبة أحوالهما والسهر على تربيتهما وتوجيههما لأنها تسكن بالمعاضد بقصر العبادلة وهو يسكن بقصر الدويرة وتعسر عليه مراقبتهما وامتنعت من ذلك المدعية متمسكة بالحضانة فحكمت المحكمة بمقتضى ما طلبه المدعي استنادا للفصل 107 من مدونة الأحوال الشخصية فاستأنفت المدعى عليها الحكم المشار إليه لإقليمية قصر السوق مبينة في وجه استئنافها عدم إرضائها بحكم القاضي وأنها تقوم بواجبها أحسن قيام وأن كبير الولدين يدرس في المدرسة وعقب المستأنف عليه على ذلك بأنه يريد الإطلاع على أحوال ولديه ليتأتى له مساعدة المعلم من تثقيفهم وتوجيههم فأصدرت المحكمة الاستئنافية حكمها بتصحيح الحكم المستأنف حيث إن المستأنفة لم تأت بشيء جديد يوجب لها استمرار حقها في الحضانة وحيث إن الأب يستند في طلب نقل الحضانة إليه إلى أسباب شرعية ومعقولة وهي تربية الأولاد وتوجيههم التوجيه الصالح صحيا وثقافيا، وأن طالبة النقض نعت على الحكم خلوه من الإعذار الأخير ومن ذكر حرفة الطرفين وكونه ناقص التعليل إذ بنت حكمها على عسر المراقبة من غير أن تبين وجه عسر هذه المراقبة وكونه لم يلتفت إلى المسافة التي بين سكنى الحاضنة أم الولدين التي لا تزيد على 15 كيلومترا هل هي مسافة تسقط الحضانة أم لا وكونه استند إلى الأغلبية في التصويت وذلك مناف للقانون.
فيما يتعلق بالسبب الثالث المستدل به على النقض.
بناء على البند الخامس من الفصل 13 من ظهير تأسيس المجلس الأعلى المؤرخ بـ 2 ربيع النبوي عام 1377 موافق 27 شتنبر سنة 1957 (عدم ارتكاز الحكم على أساس قانوني).
ونظرا للحكم الصادر من المجلس الأعلى عدد 787 وتاريخ 15 محرم 1382 ـ 8 يونيه 1962 بالملف عدد 8996 الذي يجعل مدار سقوط الحضانة وعدم سقوطها مرتبطا بعسر مراقبة المولي لأحوال محضونه أو عدمه.
وحيث يتجلى من نسخة الحكم المطعون فيه أن قسم الاستئناف قضى بسقوط حضانة المدعى عليها بسبب عسر المراقبة دون أن يعمل على ثبوتها أو نفيها بالوسائل المشروعة سيما وأنه بعد صدور حكم المجلس الأعلى المشار إليه أعلاه أصبح سقوط الحضانة منوطا بعسر مراقبة أحوال المحضون والقيام بواجباته) (الفصل 107) من مدونة الأحوال الشخصية والعسر نسبي يختلف تقديره بحسب الحال والمكان والشخص كما هو معلوم.
وحيث إن حكم قسم الاستئناف بقي بسبب ما ذكر ناقص التعليل الذي هو بمثابة فقدانه وبالتالي غير مرتكز على أساس.
من أجله
وبصرف النظر عن بقية الأسباب الأخرى المستدل بها
قضى المجلس الأعلى بنقض حكم مجلس الاستئناف الإقليمي بقصر السوق عدد 8976 / 65 تاريخ 17 / 6 / 1965 وبإحالة القضية على إقليمية مكناس لتبت فيها من جديد وبتحمل المطلوب في النقض الصائر.
كما قرر إثبات حكمه هذا في سجلات قسم الاستئناف الإقليمي لأحكام القضاة بقصر السوق إثر الحكم المطعون فيه أو بطرته.
وبه صدر الحكم بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه في قاعة الجلسات العادية بالمجلس الأعلى بالمشور وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من السادة رئيس الغرفة الأولىسيدي حماد العراقي والمستشارين : القيدوم رضا الله إبراهيم الألغي، عمر العراقي، محمد اللبادي، محمد بنسودة، وبمحضر ممثل النيابة العامة المحامي العام مولاي عبد الواحد العلوي وبمساعدة كاتب الضبط السيد أبي بكر القادري.
قراءة التعليقات (2)
تعليـق
لقد استقر اجتهاد المجلس الأعلى في قضية سقوط حضانة الحاضنة التي استوطنت ببلدة أخرى غير البلد الذي يستوطنه ولي المحضون على ثبوت عسر مراقبة أب المحضون أو وليه لأحوال المحضون والقيام بواجباته وقد كان العمل القضائي قبل صدور قانون مدونة الأحوال الشخصية ينيط سقوط حضانة الحاضنة باستيطانها لبلد يبعد عن موطن ولي المحضون بستة برد "126 كيلومتر" وقد اختلف الفقهاء قبل ذلك في حد القرب والبعد الذي تسقط بسببه حضانة الحاضنة فقال في المدونة البريد ونحوه قريب وقال أشهب ثلاثة برد بعيدة وقال مالك مسير يوم قريب وقال مرة حد البعد مرحلتان وقال أيضا إذا كان موضعا لا ينقطع خبرهم عنه فهو قريب من غير أن يحده بأميال وبينه اللخمي فقال رب بعيد لا ينقطع خبر الولد عن أبيه ولا استعلام حالهم لكثرة ترداد أهله بين الموضعين ورب قريب تنقطع معرفة حالة الولد منه لقلة التصرف فيما بين الموضعين فيكون له حكم البعيد وقال ابن الحاجب ستة برد وقال صاحب التوضيح هو المشهور وبه العمل.
ونظرا لتطور الظروف والأحوال ولما أحدثته وسائل المواصلات في العصر الحديث من سرعة الاتصال وتقريب المسافات في أقرب الأوقات لم يعد معقولا الأخذ بتحديد المسافة كسبب لسقوط حضانة المستوطنة في بلد غير بلد الأب أو الولي ولهذا رأت لجنة المدونة أن تنيط ذلك بعسر مراقبة ولي المحضون وقننت ذلك في الفصل 107 من قانون مدونة الأحوال الشخصية الذي ينص على أن :
إذا استوطنت الحاضنة ببلدة أخرى يعسر فيها على أب المحضون أو وليه مراقبة أحوال المحضون والقيام بواجباته سقطت حضانتها.
ولعل هذا المعنى من محتوياته أحد أقوال الإمام مالك الذي فسره اللخمي بقوله رب بعيد لا ينقطع خبر الولد عن أبيه ولا استعلام حالهم لكثرة ارتداد أهله بين الموضعين ورب قريب تنقطع معرفة حالة الولد منه لقلة التصرف فيما بين الموضعين فيكون له حكم البعيد.
فالإمام مالك ـ في هذا القول لم يعر لتحديد المسافة أي اعتبار بل جعل الأمر منوطا بكون المحل المنتقل إليه ينقطع فيه خبر الولد عن أبيه أو لا ينقطع فمتى أمكن الإطلاع على أحوال الولد بسبب يسر المواصلات لم تسقط الحضانة ومتى تعذر الإطلاع على أحوال المحضون بسبب عسر المواصلات سقطت.
ومن هنا تأتى للمجلس الأعلى أن يعتبر العسر قضية نسبية يختلف تقديره بحسب الحال والمكان والشخص، وعلى من يدعي العسر أن يثبته بموجباته المشروعة فقد يكون ولي المحضون موسرا والمكان الذي انتقلت إليه الحاضنة تربطه بمكان ولي المحضون خطوط المواصلات المنتظمة تسمح له بالإطلاع على أحوال محضونه دون عائق يعوقه عن التخلف عن واجباته المنوطة به.
فالحضانة في هذه الصورة لا تسقط ولوكانت المسافة بعيدة.
وإذا كان ولي المحضون في مكان تعسر فيه المواصلات بينه وبين المكان الذي انتقلت إليه الحاضنة إما لكون المكان المنتقل إليه لا تطرقه السيارات بانتظام أو لكون الوصول إليه يتأتى ولكن بعد أن يضيع على ولي المحضون بعض الوقت الذي يتسبب له في ضياع مهامه، ففي هاتين الصورتين تسقط حضانة الحاضنة ولو كانت المسافة قريبة، ولكن لابد لمن يدعي العسر أن يثبته ولذلك فإن قبول المحكمة في صورة الحال قول المدعي بعسر مراقبته لأحوال محضونه وحكمها بسقوط الحضانة لمجرد ادعاء العسر دون ثبوته بموجباته الشرعية فقد عرض حكمها للنقض.
حمـاد العراقـي
تعليـق
لقد استقر اجتهاد المجلس الأعلى في قضية سقوط حضانة الحاضنة التي استوطنت ببلدة أخرى غير البلد الذي يستوطنه ولي المحضون على ثبوت عسر مراقبة أب المحضون أو وليه لأحوال المحضون والقيام بواجباته وقد كان العمل القضائي قبل صدور قانون مدونة الأحوال الشخصية ينيط سقوط حضانة الحاضنة باستيطانها لبلد يبعد عن موطن ولي المحضون بستة برد “126 كيلومتر” وقد اختلف الفقهاء قبل ذلك في حد القرب والبعد الذي تسقط بسببه حضانة الحاضنة فقال في المدونة البريد ونحوه قريب وقال أشهب ثلاثة برد بعيدة وقال مالك مسير يوم قريب وقال مرة حد البعد مرحلتان وقال أيضا إذا كان موضعا لا ينقطع خبرهم عنه فهو قريب من غير أن يحده بأميال وبينه اللخمي فقال رب بعيد لا ينقطع خبر الولد عن أبيه ولا استعلام حالهم لكثرة ترداد أهله بين الموضعين ورب قريب تنقطع معرفة حالة الولد منه لقلة التصرف فيما بين الموضعين فيكون له حكم البعيد وقال ابن الحاجب ستة برد وقال صاحب التوضيح هو المشهور وبه العمل.
ونظرا لتطور الظروف والأحوال ولما أحدثته وسائل المواصلات في العصر الحديث من سرعة الاتصال وتقريب المسافات في أقرب الأوقات لم يعد معقولا الأخذ بتحديد المسافة كسبب لسقوط حضانة المستوطنة في بلد غير بلد الأب أو الولي ولهذا رأت لجنة المدونة أن تنيط ذلك بعسر مراقبة ولي المحضون وقننت ذلك في الفصل 107 من قانون مدونة الأحوال الشخصية الذي ينص على أن :
إذا استوطنت الحاضنة ببلدة أخرى يعسر فيها على أب المحضون أو وليه مراقبة أحوال المحضون والقيام بواجباته سقطت حضانتها.
ولعل هذا المعنى من محتوياته أحد أقوال الإمام مالك الذي فسره اللخمي بقوله رب بعيد لا ينقطع خبر الولد عن أبيه ولا استعلام حالهم لكثرة ارتداد أهله بين الموضعين ورب قريب تنقطع معرفة حالة الولد منه لقلة التصرف فيما بين الموضعين فيكون له حكم البعيد.
فالإمام مالك ـ في هذا القول لم يعر لتحديد المسافة أي اعتبار بل جعل الأمر منوطا بكون المحل المنتقل إليه ينقطع فيه خبر الولد عن أبيه أو لا ينقطع فمتى أمكن الإطلاع على أحوال الولد بسبب يسر المواصلات لم تسقط الحضانة ومتى تعذر الإطلاع على أحوال المحضون بسبب عسر المواصلات سقطت.
ومن هنا تأتى للمجلس الأعلى أن يعتبر العسر قضية نسبية يختلف تقديره بحسب الحال والمكان والشخص، وعلى من يدعي العسر أن يثبته بموجباته المشروعة فقد يكون ولي المحضون موسرا والمكان الذي انتقلت إليه الحاضنة تربطه بمكان ولي المحضون خطوط المواصلات المنتظمة تسمح له بالإطلاع على أحوال محضونه دون عائق يعوقه عن التخلف عن واجباته المنوطة به.
فالحضانة في هذه الصورة لا تسقط ولوكانت المسافة بعيدة.
وإذا كان ولي المحضون في مكان تعسر فيه المواصلات بينه وبين المكان الذي انتقلت إليه الحاضنة إما لكون المكان المنتقل إليه لا تطرقه السيارات بانتظام أو لكون الوصول إليه يتأتى ولكن بعد أن يضيع على ولي المحضون بعض الوقت الذي يتسبب له في ضياع مهامه، ففي هاتين الصورتين تسقط حضانة الحاضنة ولو كانت المسافة قريبة، ولكن لابد لمن يدعي العسر أن يثبته ولذلك فإن قبول المحكمة في صورة الحال قول المدعي بعسر مراقبته لأحوال محضونه وحكمها بسقوط الحضانة لمجرد ادعاء العسر دون ثبوته بموجباته الشرعية فقد عرض حكمها للنقض.
حمـاد العراقـي