عقد الزواج – مرافقة الزوج في السفر – خلوة – ادعاء المسيس – يمين متممة

القاعدة:

* مرافقة الزوجة في السفر والتنقل بها يعتبر شاهدا عرفيا يؤيد التلقية المدلى بها لإثبات الخلوة والقول قولها في ادعاء المسيس بعد يمينها؟

* بالمسيس بعد الخلوة تستحق المطلقة كامل المهر والمتعة ويتعرض للنقض الحكم الذي اعتبر أن الخلوة وحدها كافية لاستحقاق المهر والمتعة دون أداء اليمين.

القرار رقم 58

الصادر بتاريخ 26 مايو77

 في الملف الاجتماعي رقم 56358

باسم جلالة الملك

بناء على طلب النقض المرفوع بتاريخ 15/5/76 من طرف عبد الوهاب بواسطة نائبه الأستاذ الكوهن ضد حكم محكمة استئناف فاس الصادر بتاريخ 11/10/75 في القضية عدد.

وبناء على مذكرة الجواب المدلى بها بتاريخ 20/9/76 تحت إمضاء الأستاذ محمد المزغراني النائب عن المطلوب ضده النقض المذكور حوله والرامية إلى إبرام الحكم.

وبناء على الفصل 353 وما يليه من قانون المسطرة المدنية.

وبناء على الأمر بالتخلي والإبلاغ الصادر في 10 نونبر 1976 .

وبناء على الإعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة في 17 يناير 1977.

وبعد الاستماع بهذه الجلسة إلى المستشار السيد أحمد بنشقرون في تقريره وإلى ملاحظات المحامي العام السيد عبد القادر المذكوري.

وبعد المداولة طبقا للقانون:

فيما يشمل الوسيلتين المحتج بهما:

بناء على الفصلين 20 و60 من مدونة الأحوال الشخصية اللذين ينص أولهما في فقرته الثالثة على أن المهر يستحق كله بالدخول وينص ثانيهما على أن كل مطلق يلزم بتمتيع مطلقته إذا كان الطلاق من جانبه بقدر يسره وحالها إلا التي سمى لها الصداق وطلقت قبل الدخول.

وعملا بالمنصوص عليه من أن الزوجة مصدقة مع يمينها في ادعائها المسيس عند ثبوت خلوة الزوج بها.

وبناء على الفصل 368 من ق.م.م:

حيث يستفاد من أوراق الملف ومن الحكم المطعون فيه أن السيد العاشوري محمد ادعى نيابة عن بنته رشيدة على مفارقها السيد عبد الوهاب الحميدي ذاكرا أن هذا الأخير منذ عقد على بنته بتاريخ 13 ماي 1972 وهويعاشرها معاشرة الأزواج في الحل والترحال ويخلوبها أياما متواصلة إلى أن طلقها بتاريخ 20 شتنبر 1972 دون أن تتوصل منه لا بصداق ولا بغيره طالبا الحكم على المفارق المذكور بأداء كامل الصداق و5000 درهم كما طلب – نظرا للاعتبارات المذكورة بمقاله – الحكم عليه كذلك بأداء 5000 درهم من قبل المتعة . وأجاب المدعى عليه منكرا معاشرة بنت المدعى والخلوة بها فأدلى المدعى بتلقية مؤرخة في 22 أبريل 1974 ومضمنة بعدد 331 شهدت بأن المدعى عليه لما تزوج بنت المدعى كان يختلي بها ولا يفارقها أيام العطل وتسافر معه إلى حيث يشاء وتبيت عنده إلى أن طلقها بمستند القرابة للطرفين والمشاهدة للسفر والمخالطة والاتصال والاطلاع والتام . وعقب المدعى عليه بأنه لا يسلم المدلى به لعدم استفساره ولأن المطلوب بالمقال لا يمكن إثباته بذلك فقضت محكمة السدد بفاس على المدعى عليه بأدائه لمفارقته 5000 درهم من قبل الصداق و3000 درهم من قبل المتعة وبعد استئناف الحكم المذكور من الطرفين قضت محكمة الاستئناف بفاس بتأييده مع تعديله بتخفيض مبلغ المتعة المحكوم بها إلى ألف وخمسمائة درهم بعلة أن السيد الحميدي لم ينكر تفسخه ولا تنقله بمفارقته مما يشكل شاهدا عرفيا على خلوته بها وأن شهود التلقية يفيدون بأن الخلوة ثابتة بين الطرفين . وأن الخلوة تعتبر فقها وقانونا دخولا تستحق به المرأة كل صداقها كما تستحق به المتعة بعد الطلاق وأن قدر المتعة المحكوم به فيه مغالاة بالنظر لوضعية الطرفين.

وحيث يعيب طالب النقض في وسيلته الأولى الحكم المطعون فيه بسوء التعليل وخرق القانون وخاصة الفصل 22 من مدونة الأحوال الشخصية الذي ينص على أنه يجب للزوجة نصف الصداق إن طلقها زوجها قبل البناء بها اختيارا وذلك لكونه حكم للزوجة بمجموع الصداق معتبرا أن البناء حصل فعلا لكون العارض كان يختلي بمفارقته مؤيدا ذلك باللفيفية عدد 331 التي لا يصح الاحتجاج بها لعيوب شكلية منها غير مستفسرة وغير مكتملة لنصاب الشهادة وأن بعض شهودها غير ذكور . وأن القول بوجود البناء لكون الخلوة ثبتت بالشهود فيه تأويل خطير يمس بمقومات الشريعة وهو مناف لروح النص المحتج به ذلك لما أصبح عليه الأمر في الوقت الراهن بحيث إذا سايرنا المحكمة في اتجاهها فإن الزوجة تستحق كل المهر بمجرد السفر مع زوجها وسنصل إلى الحكم على مقتضيات الفصل 22 من المدونة بالعدم حيث إن المدلول اللغوي لكلمة البناء سيفتقد تماما وسيصبح مؤدى الفصل المذكور أن الصداق يستحق كله بمجرد العقد وليس بالبناء الشرعي الذي هوالاتصال الجنسي بالزوجة وأن هذا الاتصال غير ثابت أصلا ولا يمكن الاستدلال عليه بالشهود لأن عملهم بذلك يبقى كيفما كان الأمر قاصرا. ومن ضروريات الشهادة وقبول العمل بها حصول العلم اليقيني الذي لا يخالفه الشك عند الشاهد وبعدما نقل الطاعن نص الشيخ التسولي في شرحه للتحفة استنتج منه أن المطلوبة في النقض ادعت الخلوة ولم تدع المسيس ثم أنها وإن ادعت المسيس فإن الحكم الابتدائي لم يلزمها باليمين لتصديق قولها. وذكر العارض بأنه كان سبق له أن طلب أثناء المرحلة الاستئنافية إثباتا للمسيس إن كانت الزوجة تدعى فيه ذلك أن الخلوة بحسب ظاهر النص الفقهي المشار له غير كافية لالتزام الزوج بمجموع المهر بل لابد أن يحصل المسيس أثناءها.

كما أن طالب النقض ينعى على الحكم المطعون فيه عدم ارتكازه على أساس وانعدام التعليل لكونه قضى للمطلوبة في النقض بالمتعة في حين أنه بالرجوع إلى وقائع القضية يتبين أن العارض طلق زوجته قبل البناء بها ولم يحصل مسيس لعدم ادعاء ذلك من الزوجة التي سمى لها الصداق ومن المعلوم أن المطلقة قبل البناء لا متعة لها أن سمى لها الصداق . وأن الحكم المطعون فيه سكت عن دفوع العارض فيما يخص هذه النقطة ولم يعلل الحكم بالمتعة.

لكن حيث إن المدعية صرحت في مقالها الافتتاحي بأن الطاعن كان يعاشرها معاشرة الأزواج ومعنى ذلك أنه كان يمسها كما هوالشأن في المعاشرة المذكورة وأن الحكم المطعون فيه اعتمد في ثبوت خلوة الطاعن بمفارقته على عدم إنكاره للسفر والتنقل بها معتبرا ذلك شاهدا عرفيا تؤيده التلقية المدلى بها. وأن الطعون الموجهة في الوسيلة الأولى إلى التلقية المذكورة لا أساس لها . لأن الاستفسار لا يكون لازما إلا إذا كانت الشهادة غير واضحة المدلول – كما أن التلقية المذكورة مشتملة على النصاب المساوي لشهادة العدل الواحد مادامت مجرد تلقية متممة للقرينة العرفية المعتبرة شاهدا كما أن شهادة ست نسوة بها لا يضرها مادام النصاب الشرعي المطلوب تاما.

وحيث إن النص الفقهي الذي استدل به الطاعن نفسه يجعل القول قول الزوجة في ادعائها المسيس عند ثبوت الخلوة بها لكن بعد يمينها على أن الزوج مسها.

وحيث إن الحكم المطعون فيه قد خرق النص المذكور حين اعتبر مجرد ثبوت الخلوة بالزوجة كافيا في استحقاقها كامل المهر والمتعة دون توجيه يمين عليها تأييدا لادعائها. الأمر الذي كان معه الحكم المطعون فيه مستوجب النقض فيما يخص عدم توجيه اليمين المذكورة.

لهذه الأسباب

قضى المجلس الأعلى بنقض الحكم المطعون فيه جزئيا وذلك فيما قضى به من تصديق دعوى المسيس دون توجيه يمين على المدعية وبعد التصدي قضى بتتميم الحكم المذكور بتوجيه اليمين على المطلوبة في النقض على أن الزوج مسها حين اختلائه بها فإن حلفت استحقت 6500 درهم المحكوم بها وأن نكلت وحلف الزوج على أنه لم يمسها لم يلزم إلا بأداء نصف الصداق الذي هو2500 درهم فإن نكل هوأيضا كان نكوله تصديقا لما ادعته مفارقته والزم حينئذ بأداء مبلغي الصداق الكامل والمتعة المذكورين أولا.

ويتحمل الطاعن لجميع الصوائر إلا في حالة حلفه بعد نكول مفارقته فإنه إنما يتحمل نصف الصوائر بينما تتحمل المطلوبة في النقض النصف الآخر.

كما قرر إثبات حكمه هذا في سجلات المحكمة الاستئنافية بفاس إثر الحكم المطعون فيه أوبطرته.

ويرجع أمر تبليغ وتنفيذ هذا القرار إلى المحكمة التي أصدرت الحكم المطعون فيه.

وبه صدر الحكم بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه في قاعة الجلسات العادية بالمجلس الأعلى بالرباط وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من السادة رئيس الغرفة محمد الجناتي والمستشارين: أحمد بنشقرون مقررا، الحاج محمد الصبار، أحمد العلمي، محمد عباس البردعي وبمحضر جناب المحامي العام السيد محمد حكم وكاتب الضبط السيد محمد جديرة.