القاعدة:
استناد طالب التحفيظ في إنجاز ملكيته على شهادة صادرة عن العامل تفيد ان العقار ليس ذو طبيعة جماعية يمتنع معه على الوصي على الجماعة التعرض على تحفيظ العقار بحجة انه عقار جماعي.
القرار عدد 8/70 بتاريخ 2013/02/12 في الملف رقم 2012/8/1/494
باسم جلالة الملك وطبقا للقانون
بناء على الطلب المرفوع بتاريخ 12/12/2011 من الطالب أعلاه، بواسطة نائبه المذكور والرامي إلى نقض القرار عدد 26 الصادر بتاريخ 16/6/2011 عن محكمة الاستئناف بمراكش في الملف رقم 1833/1403/10؛
وبناء على مذكرة الجواب المدلى بها بتاريخ 20/12/2012 من المطلوب بواسطة نائبه المذكور والرامية إلى عدم قبول الطلب شكلا ورفضه موضوعا؛
وبناء على الأوراق الأخرى المدلى بها في الملف؛
وبناء على الأمر بالتخلي الصادر بتاريخ 14/01/2013 وتبليغه؛
و بناء على الإعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ 12/02/2013؛
و بناء على المناداة على الطرفين و من ينوب عنهما وعدم حضورهما؛
و بعد تلاوة المستشار المقرر السيد علي الهلالي لتقريره؛ والاستماع إلى ملاحظات المحامي العام السيد عبد الكافي ورياشي؛
وبعد المداولة طبقا للقانون
حيث يستفاد من مستندات الملف، أنه بمقتضى مطلب تحفيظ قيد بتاريخ 22/5/1991 بالمحافظة العقارية بمراكش الحوز تحت عدد 37953/04، طلب العسري أحمد بن امحمد تحفيظ الملك الفلاحي المسمى ”راس الواد” الواقع بإقليم الحوز دائرة أمزميز جماعة إيكودار دوار تايزلت، المحددة مساحته في 74 آرا و21 سنتيارا بصفته مالكا له حسب الاستمرار المحفوظ بعدد 317 المؤرخ في 10/10/1990، والمؤسس على الشهادة الإدارية رقم 115 الصادرة بتاريخ 31/05/1988 عن عامل إقليم مراكش، التي تفيد أن الملك ليس جماعيا. وبتاريخ 24/11/1997 ”كناش 2 عدد 485” تعرضت على المطلب المذكور الجماعة السلالية سيدي بدهاج، بواسطة الوصي وزير الداخلية، مطالبة بكافة الملك.
وبعد إحالة ملف المطلب على المحكمة الابتدائية بمراكش، أصدرت بتاريخ 4/5/2009 حكمها عدد 9 في الملف رقم 13/10/2008 بعدم صحة التعرض المذكور، فاستأنفته المتعرضة بواسطة الوصي المذكور، وأيدته محكمة الاستئناف المذكورة، وذلك بمقتضى قرارها المطعون فيه بالنقض من المستأنف بثلاث وسائل:
فيما يخص الفرع الأول من الوسيلة الأولى المتفرعة إلى فرعين:
حيث يعيب الطاعن القرار فيه بخرق الفصل 45 من الظهير الشريف المؤرخ في 24/9/1917، ذلك أنه خال من مما يفيد تلاوة المستشار المقرر لتقريره تبعا لما يقضي به الفصل المذكور.
لكن، ردا على الفرع أعلاه، فإن تلاوة المستشار المقرر لتقريره باعتباره إجراء مسطريا لا يشكل الإخلال به النقض إلا إذا أضر بأحد الأطراف طبقا للفصل 359 من قانون المسطرة المدنية، وهو ما لا يدعيه الطاعن، الأمر الذي يكون معه الفرع من الوسيلة أعلاه غير جدير بالاعتبار.
وفيما يخص باقي المستدل به على النقض
حيث يعيب الطاعن القرار في الفرع الثاني من الوسيلة الأولى بخرق الفصل 34 من قانون التحفيظ العقاري، ذلك أن المحكمة مصدرته لم تتقيد بالفصل المذكور، الذي ينص على أن يقوم القاضي المقرر بالوقوف على عين العقار لتطبيق الرسوم عليه أو الاستماع إلى الشهود، وأن الطاعن أشار إلى ذلك في مقاله الاستئنافي.
ويعيبه في الوسيلة الثانية بخرق قواعد الفقه الإسلامي، التي تنص على أن الحجة الأقدم تاريخا ترجح على الحجة اللاحقة ولو كانت هذه الأخيرة أعدل. وأن حجج الطاعن ممتدة زمانيا إلى حدود سنة 1189 هجرية كما هو ثابت من رسم الشراء المدلى به في الملف. وأن رسومه تتوفر على جميع الاعتبارات الشرعية في التملك من يد ونسبة وطول مدة، هذا بالإضافة إلى أن رسم الشراء المحتج به يفتقد إلى أصل التملك ”هكذا”. وأن رسوم الأشرية لا تفيد التملك.
ويعيبه في الوسيلة الثالثة بعدم الارتكاز على أساس قانوني وانعدام التعليل، ذلك أنه أدلى أثناء سريان المسطرة بوثائق تفيد جماعية الأرض موضوع النزاع وأكد أن هذه الوثائق سابقة زمانيا عن وثائق المطلوب، وأن الفقه المالكي وهو الأرجح يؤكد أنه لا مجال للترجيح بين الحجج التامة والناقصة، إذ أن حجج الطاعن تفوق من حيث القوة الثبوتية حجج المطلوب، إلا أن المحكمة مصدرة القرار لم تنظر في حجج الطاعن.
لكن، ردا على الفرع والوسيلتين أعلاه، فإنه بمقتضى الفصلين 37 و45 من قانون التحفيظ العقاري فإن الطاعن هو المتعرض على مسطرة التحفيظ، وبالتالي هو الملزم بإثبات ما يدعيه تجاه طالب التحفيظ، وأنه خلافا لما ورد في الوسيلتين أعلاه، فإنه لا يستفاد من مستندات الملف أن الطاعن أدلى بأي حجة لفائدة الجماعة المتعرض باسمها سواء أمام المحافظ، أو أمام المحكمة. وأنه ـ ومن نافلة القول ـ يتجلى من رسم الاستمرار الذي اعتمده المطلوب لتحفيظ المدعى فيه، أنه أسس على الشهادة الصادرة بتاريخ 31/05/1988 عن عامل إقليم مراكش الحوز تفيد أن المشهود فيه ليس جماعيا. وأن إجراء معاينة على عين العقار، هو أمر موكول لسلطة المحكمة لا تقوم به إلا إذا كان لازما للفصل في النزاع. ولذلك فإن القرار حين علل بأن ”وزير الداخلية المتعرض باسم الجماعية السلالية لسيدي بدهاج، لم يعزز تعرضه بأي حجة من شأنها تثبت لهذه الجماعة ملكية ما تعرض عليه أو حتى بداية حجة”. فإنه نتيجة لما ذكر كله يكون القرار معللا ومرتكزا على أساس قانوني، وغير خارق للمقتضيات والقواعد المحتج بها، والفرع والوسيلتان جميعها بالتالي غير جديرة بالاعتبار.
لهذه الأسباب؛
قضت محكمة النقض، برفض الطلب، وبتحميل رافعه الصائر.
وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بمحكمة النقض بالرباط. وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من السادة: العربي العلوي اليوسفي رئيس الغرفة ـ رئيسا. والمستشارين: علي الهلالي ـ مقررا. ومحمد دغبر وأحمد دحمان وجمال السنوسي أعضاء. وبمحضر المحامي العام السيد عبد الكافي ورياشي وبمساعدة كاتبة الضبط السيدة فاطمة العكرود.