حضور المعاينة – الدفع بعدم الاستدعاء لها – لا – الإقرار بأصل الملك للجد – إثبات القسمة – نعم – الاستدلال بملكية خاصة – لا يكفي

المبدأ

حضور إجراءات المعاينة يسقط حق الطاعن في التمسك بخرق مقتضيات الفصل 67 من ق م م المتعلق باستدعائه لإجراءاتها.

حضور دفاع الطاعن للجلسة التي أدرجت فيها القضية وحجزت للمداولة يسقط حقه في التمسك بخرق مقتضيات الفصل 44 من قانون التحفيظ العقاري المتعلقة بإخبار الأطراف بيوم الجلسة.

إقرار طالب التحفيظ بأن أصل الملك يعود للجد الأعلى لطرفي الخصومة يوجب عليه إثبات حصول القسمة ولا ينفعه مجرد الإدلاء بملكية تفيد اختصاصه بالملك.

القرار عدد 25/8 بتاريخ 2013/01/15 في الملف رقم 2012/8/1/2359

باسم جلالة الملك وطبقا للقانون

وبعد المداولة طبقا للقانون .

حيث يستفاد من مستندات الملف، أنه بمقتضى مطلب تحفيظ قيد بالمحافظة العقارية بأنزكان بتاريخ 08/03/2004 تحت عدد 2001/60 طلب أحمد بوخالد بن الحاج الحسن بن سعيد وأخواه محمد وسعيد تحفيظ الملك المسمى ”ادو خليج” الواقع بدوار أكرور أوشن الجماعة القروية وادي الصفا إقليم اشتوكة ايت باها ولاية اكادير والمحددة مساحته في ثلاثة هكتارات وثمانية آرات و56 سنتيارا بصفته مالكين له بالارث من والدهم المذكور الذي كان يتملكه برسم الاستمرار عدد 262 صحيفة 211 بتاريخ 04/04/2002، وإراثته بتاريخ 17/04/2001 ورسمي تسليم من باقي الورثة الأول مضمن بعدد 557 صحيفة 461 بتاريخ 09/09/2002 والثاني مضمن بعدد 61 صحيفة 70 بتاريخ 14/11/2002 .

وبتاريخ 22/12/2005 (كناش 4 عدد 290) تعرض على المطلب المذكور بوخالد مولاي بوبكر مطالبا بحقوق مشاعة لتملكه لها حسب رسم التعرض عدد 2622 كناش 64 بتاريخ 20/09/1993  ورسم إراثة سعيد بن الحسين بن محمد عدد 482 صحيفة 217 بتاريخ 12/04/1974 ورسم تحديد مضمن بعدد 1295 صحيفة 32 بتاريخ 28 يونيو 1942 ورسم قسمة مضمن بعدد 560 صحيفة 141بتاريخ 01/02/1941 .

وبعد إحالة ملف المطلب على المحكمة الابتدائية بإنزكان وإجرائها معاينة  أصدرت حكمها عدد 24 بتاريخ 07/04/2010 في الملف عدد 56/2008 بعدم صحة التعرض المذكور فاستأنفه المتعرض وألغته محكمة الاستئناف وقضت بصحة التعرض في حدود نصيب المتعرض المستحق له إرثا ، وذلك بمقتضى قرارها المطعون فيه بالنقض أعلاه من طرف المستأنف عليه احمد بوخالد بثلاثة وسائل.

فيما يخص الوسيلة الثانية ذات الأولوية لتعلقها بالشكل.

حيث يعيب الطاعن القرار فيها بخرق مقتضيات الفصل 67 من قانون المسطرة المدنية، ذلك أنه اعتمد على محضر المعاينة المنجزة خلال المرحلة الابتدائية دون أن يتأكد من إنجازها وفق الإجراءات المسطرية، لأن وثائق الملف خالية من أي شهادة للتسليم تفيد استدعاء الأطراف من أجل حضور المعاينة، وأنه وحتى في حالة التسليم بكون بعض الأطراف حضروا المعاينة تلقائيا فإن طالب التحفيظ محمد بوخالد لم يحضرها وتبقى المعاينة باطلة وخارقة لمقتضيات الفصل 67 من قانون المسطرة المدنية.

لكن؛ ردا على الوسيلة فإنه يتجلى من محضر المعاينة المنجزة بتاريخ 26/01/2010 أن الطاعن حضر المعاينة وتم الاستماع إليه من طرف القاضي المقرر، وبالتالي لا مجال للاستدلال في النازلة بخلو الملف مما يثبت استدعائه لإجراءات المعاينة. الأمر الذي تكون معه الوسيلة بالتالي غير جديرة بالاعتبار.

وفيما يخص الفرع الثالث من الوسيلة الثالثة لتعلقه أيضا بالشكل

حيث يعيب الطاعن القرار فيه بخرق المادة 44 من ظهير التحفيظ العقاري الذي ينص على أنه ”عندما يرى المستشار المقرر أن المسطرة قد تمت يخبر أطراف النزاع في عناوينهم المختارة باليوم الذي ستعرض فيه القضية بالجلسة وذلك قبل خمسة عشر يوما يضاف إليها أجل بعد المسافة” وأن الملف أدرج بجلسة 09/08/2011 دون احترام المقتضيات المذكورة .

لكن؛ وعلى خلاف ما تمسك به الطاعن فإنه يتجلى من محضر جلسة 09/08/2011 التي أدرجت فيها القضية أن محامية الطاعن الأستاذة يمينة أكاو حضرت الجلسة المذكورة وأكدت مذكراتها السابقة وفيها جعلت القضية في المداولة؛ الأمر الذي يكون معه الفرع أعلاه بالتالي خلاف الواقع.

وفيما يخص باقي الوسائل.

حيث يعيب الطاعن القرار في الوسيلة الأولى بفساد التعليل الموازي لانعدامه، ذلك أن المحكمة مصدرته اقتنعت بصحة التعرض استنادا على تصريح طالبي التحفيظ بمحضر المعاينة المنجزة ابتدائيا بتاريخ 26/01/2010 بحيث علل بأن ”المستأنف عليهما الأول والثالث يعترفان بمحضر المعاينة أن العقار موضوع المطلب الذي وقفت عليه المحكمة والمتطابقة حدوده للتصميم الطبوغرافي تعود ملكيته في الأصل لجدهما ووالد المستأنف سعيد بن الحسين، وأن المستأنف عليهم يقرون بتملكهم للعقار عن طريق الإرث من والدهم الذي آل إليه بدوره إرثا من والده ولم يدلوا بما يثبت القسمة البتية.” وخلصت المحكمة إلى كون العقار لا زال على الشياع مع المطلوب في النقض، وأن التعليل الذي اعتمدته المحكمة بني على قراءة خاطئة لمضمون محضر المعاينة، كما أنها لم تنقل تصريحات طالبي التحفيظ بكل أمانة، بل عمدت إلى تحريفها مما أدى إلى تغيير معناها وقصد المصرحين منها، ذلك أن الطاعن صرح بأن جده سعيد بن الحسين سلم قيد حياته العقار موضوع المطلب لابنه الحسن بن سعيد – والد الطاعن – سنة 1968 وشرع يتصرف فيه بدون منازع إلى أن انتقلت ملكيته لورثته، وأن هذا التصريح لا يتضمن أية عبارة أو لفظ يفيد أن العقار آل لوالد الطاعن عن طريق الإرث من والده، كما لا يتضمن ما يفيد كون سند تملك العقار هو الإرث حتى يمكن الجزم بثبوت حالة الشياع مع باقي الورثة الشرعيين .

ويعيبه في الفرعين الأول والثاني من الوسيلة الثالثة بعدم الارتكاز على أساس قانوني وخرق مقتضيات الفصل 37 من قانون التحفيظ العقاري، ذلك أن المحكمة المصدرة للقرار المطعون فيه تجاهلت وثائق الدعوى وحجج الأطراف وأسست قناعتها على ما اعتبرته إقرارا من طالبي التحفيظ من كون العقار آل إليهم عن طريق الإرث من والدهم الحسن بن سعيد الذي آل إليه بدوره بالإرث من والده سعيد بن الحسين، واستخلصت أن حالة الشياع لا زالت قائمة في غياب قسمة بتية ، دون أن تراقب حجج المتعرض باعتباره الطرف المدعي وهو الملزم بالإثبات وتكون بذلك المحكمة قد قلبت عبء الإثبات. وأن العقار محل المطلب ملك خالص لوالد الطاعن بوخالد الحاج الحسن كان يتصرف فيه منذ سنة 1968 إلى أن توفي وتركه لورثته، وأن واقعة اختصاص موروثه بالعقار ثابتة برسم الاستمرار، وأن حجج المتعرض خالية مما يثبت موجبات التملك .

لكن؛ ردا على الوسيلة والفرعين أعلاه لتداخلها، فإنه خلافا لما تمسك به الطاعن، فإنه يتجلى من محضر المعاينة أن الطاعن الذي حضر المعاينة صرح بأن ”جده سعيد بن الحسين سلم قيد حياته العقار محل المطلب لولده الحسن بن سعيد- والد الطاعن – الذي سلمه لأخيه الحسين ليستغله بالشركة وأن عمه المتعرض وباقي أعمامه يحوزون مساحات تتراوح مابين خمس وإثنى عشر هكتارا، لأن جده كان قد أجرى قسمة نفعية بين أبنائه الذكور فقط دون الإناث.” وأن المحكمة بما لها من سلطة في تقييم الأدلة واستخلاص قضائها منها، استخلصت -وعن صواب- من خلال المحضر المذكور أن العقار يعود في الأصل إلى جد الطاعن ووالد المطلوب في النقض، وبالتالي لم تكن في حاجة لمناقشة حجج الطرف المتعرض، وأن عبء إثبات وقوع قسمة بتية يقع على كاهل الطاعن، ولا يستفاد من مسندات الملف أنه أثبت إجراء القسمة بين كافة الورثة الشرعيين أمام محكمة الموضوع بدليل، ولذلك فإن القرار حين علل بأن ”اعتراف الطرفين بكون العقار محل المطلب تعود ملكيته لموروثهم سعيد بن الحسين وعدم إثبات المستأنف عليهم إجراء قسمة بتية في تركة الموروث مما يكون معه التعرض صحيح في حدود منابه الشرعي من الإرث” فإنه نتيجة لما ذكر يكون القرار مرتكزا على أساس ومعللا تعليلا كافيا والوسيلة والفرعان أعلاه بالتالي غير جديرين بالاعتبار.

                          لهذه الأسباب

قضت محكمة النقض برفض الطلب وتحميل الطالب الصائر .

وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بمحكمة النقض بالرباط. و كانت الهيئة الحاكمة متركبة من السادة: علي الهلالي رئيس الغرفة ـ رئيسا. والمستشارين: أحمد دحمان ـ مقررا. ومحمد دغبر ومحمد أمولود وجمال السنوسي أعضاء. وبمحضر المحامي العام السيد عبد الكافي ورياشي وبمساعدة كاتبة الضبط السيدة سهام الحنضولي.