عرض مقدم لندوة حول العلاقات الأسرية
واغـادوغـو – بوركـينافاسو
5-6 فبراير 2009
إعـداد وتـقـديم
حـسـن مـنـصـف
دكـتور في الحـقـوق
رئـيـس غـرفـة بمحكمة النقض ( المغرب)
بسم الله الرحمان الرحيم والحمد لله رب العالمين
والصلاة والسلام على سيد المرسلين
الـزواج بـشـكـل آخـر
مــقــدمــة:
الحديث في نظام الزواج حديث عن الفطرة، يثلج الصدور وتطيب له القلوب، باعتبار أن الزواج وسيلة الله تعالى للحفاظ على النوع البشري وعمارة الكون[1] وخلافة الأرض[2] وأية من آياته[3] وسنة من سنن الرسول [4] صلى الله عليه وسلم
وفي أهميته يقول أحد الفقهاء: البيع والنكاح عقدان يتعلق بهما قوام العالم لأن الله خلق الإنسان محتاجا إلى الغداء مفتقرا إلى النساء وخلق له ما في الأرض جميعا كما أخبر في كتابه[5] والحديث عن نظام الزواج حديث ذو شجون، لأنه كلام في تعريفه وفي حكمه الشرعي، [6] وفي مقدمته واعني الخطبة مع ما يتعلق بها من أحكام وما يترتب عنها من نتائج، [7] وفي شروط انعقاده[8] وفي الأهلية والولاية والصداق[9] وفي موانع الزواج، [10] وفي الشروط الإدارية لعقد الزواج وآثارها،[11] وفي أنواع الزواج وأحكامها،[12] وأخيرا في الإجراءات الإدارية والشكلية لإبرام عقد الزواج [13] فهو حديث عن الكتاب الأول من مدونة الأسرة التي خصت للزواج 69 مادة [14] والشيء إذا شرف كثرت شروطه كما يقول المقري في قواعده إذ قال: ” إذا شرف الشيء في نظر الشارع كثرت شروطه وشدد في تحصيله كالنكاح لما كان سبيلا للاعفاف والتناسل والتواصل والتناسب وتذكرة للذة [15] التمتع في دار الخلد إلى غير ذلك من فوائد، شرط فيه الصداق والولى والبينة في العقد أو الدخول والإشهار…..”
فالموضوع إذا واسع، والمجال الزمني الذي نعمل في إطاره محدد لذلك سأقتصر في مداخلتي على ملامسة أهم المقتضيات المتعلقة بالزواج وإبرازها انطلاقا من المبادئ التي رامت المدونة تحقيقها بالإعلان عنها في ديباجتها .
فالزواج بشكل آخر[16] ليس دراسة أكاديمية بقدر ما هي مقاربة قانونية تسعى إلى التعريف بمستجدات مدونة الأسرة المغربية من خلال تأصيلهما على مبدأين اثنين الأول المساواة بين الجنسين – ثانيا تبسيط الإجراءات وعلى ذلك يستقيم تقسيم العرض إلى مبحثين :
المبحث الأول: المساواة بين الزوج والزوجة في الأحكام.
المبحث الثاني: تبسيط الإجراءات والحماية القضائية
المبحث الأول: المساواة بين الزوج والزوجة في الأحكام
تمـهـيـد:
من المقاصد التشريعية لمدونة الأسرة، والمقاصد قبلة المجتهدين[17] تحقيق مساواة فعلية بين الزوج والزوجة استجابة لمبدأ العدل[18] الذي يعتبر من الكليات الأساسية المحكية عن الرسل والكتب جميعا والأوفاق الدولية التي تعهد الدستور المغربي بالالتزام بها [19] وهو ما أعلنت عنه مدونة الأسرة في ديباجتها [20] وترجمته في المادة الرابعة بمناسبة تعريفها للزواج، والأهلية والولاية في الزواج، وعند تعدادها للموانع المؤقتة للزواج خاصة ” تعدد الزواج” وأثار الزواج بالنسبة للزوجين معا.
وتتجلى مظاهر هذه المساواة بالنسبة للزواج على مستوى التأسيس للمؤسسة وإنشاء العقد وتكوينه وموانعه وآثاره، وعلى هذا ينقسم هذا المبحث إلى:
المطلب الأول: المساواة على مستوى تأسيس الزواج
المطلب الثاني: المساواة على مستوى إنشاء العقد وتكوينه
المطلب الثالث: المساواة على مستوى موانع الزواج
المطلب الرابع: المساواة على مستوى الآثار
المطلب الأول: المساواة على مستوى التأسيس
تعريف الزواج:
تنطلق روح المساواة بين الزوجين في مدونة الأسرة مع بدايتها عند تعريفها للزواج في المادة الرابعة بأنه:
” الزواج ميثاق تراض وترابط شرعي بين رجل وامرأة على وجه الدوام، غايته الإحصان والعفاف وإنشاء أسرة مستقرة برعاية الزوجين طبقا لأحكام هذه المدونة “.
إلى نهايتها في المادة 400 التي جاء فيها:
” كل ما لم يرد به نص في هذه المدونة، يرجع فيه إلى المذهب المالكي والاجتهاد الذي يراعي فيه تحقيق قيم الإسلام في العدل والمساواة والمعاشرة بالمعروف”.
ومن خلال التعريف الذي أوردته مدونة الأسرة للزواج يمكن رصد مظاهر مساواة المرأة بالرجل دون تمييز [21] من خلال اعتبار الزواج ميثاق تراض وترابط شرعي أولا والرعاية المشتركة ثانيا
الفقرة الأولى: اعتبار الزواج ميثاق تراض وترابط شرعي
تدل كلمة ميثاق[22] على المكانة الشرعية التي يحظى بها الزواج من لدن المشرع المغربي فهو ليس رخصة لممارسة الجنس [23] فقط، وإنما هو وسيلة لإنشاء أسرة وهو بهذا المعنى تكريم لبني آدم [24]
والمدونة اعتبرت رضا الطرفين ركنا جوهريا لقيام العقد، إذ لا يمكن تصور زواج عادل وناجح دون تراضي طرفيه، وتلاقي إرادتهما وذلك بان يعلم من المتعاقدين ما صدر عن الآخر، بأن يسمع كلامه أو يقرأه أو يرى إشارته المفهومة[25]
وتكريسا لحرية التعاقد ومبدأ المساواة أجازت المادة 12 من مدونة الأسرة الطعن في عقد الزواج المشوب بإكراه أو تدليس[26]
وتحقيقا لنفس المقاصد استلزمت المادة 17 أن يتم عقد الزواج بحضور أطرافه ضمانا للحرية والمواساة، وانه لا يمكن التوكيل على إبرامه إلا مع وجود ظروف خاصة وبإذن من قاضي الأسرة المكلف بالزواج [27]
الفقرة الثانية: الرعاية المشتركة للأسرة:
إعمالا لمبدأ مساواة الرجال والنساء في الأحكام ورعيا للعقود الأممية [28]،
واستجابة للتحولات التي مست دور النساء خاصة، حيث تطور مستواها التعليمي، وأصبحت تساهم من خلال العمل المأجور وغير المأجور في تحقيق رفاهية الأسرة، عمد المشرع المغربي من خلال هذا الثلاثي المتكامل ، وعن طريق الاقتراض الفقهي من خارج المذهب المالكي إلى تجسيد المسؤولية المشتركة للزوجين في تدبير شؤون الأسرة مستبعدا كل تفرقة بين الجنسين في توزيع الوظائف بسبب الفوارق البيولوجية والفيزيولوجية والنفسية بين الرجل والمرأة.[29]
وبذلك أعطى مفهوما حقيقيا وبعدا أعمق لمفهوم القوامة ينبني على الفضل ويبتعد عن التغلب والاستطالة والقهر[30]
ومن مظاهر هذه الرعاية المشتركة للزوجين ما نصت عليه المادة 51 من تحمل الزوجة مع الزوج مسؤولية تسيير ورعاية شؤون الأسرة والأطفال وتنظيم النسل[31]
ومن مظاهرها أيضا ما نصت عليه المادة 54 المتعلقة بحقوق الأطفال على أبويهم من حماية حياتهم مند الحمل إلى بلوغ سن الرشد وتثبيت هويتهم، وإرضاع الأم لأولادها عند الاستطاعة والتوجيه الديني والتعليم والتكوين[32]
وتبلغ هذه الرعاية المشتركة غايتها بما تنص عليه المادة 199 التي جاء فيها:
” إذا عجز الأب كليا أو جزئيا عن الإنفاق على أولاده، وكانت الأم موسرة، وجبت عليها النفقة بمقدار ما عجز عنه الأب.”
المطلب الثاني: المساواة على مستوى إنشاء العقد وتكوينه
الفقرة الأولى: الخطبة:
تبدأ رحلة تكوين الأسرة عادة بمقدمة يصطلح على تسميتها بالخطبة وتعرف على أنها : ” طلب التزوج بامرأة معينة خالية من الموانع”[33]
والمادة 5 تعرفها على أنها: ” تواعد رجل وامرأة على الزواج”
وتنعقد بأية وسيلة متعارف عليها تفيد التواعد على الزواج[34]
1- تقرير حق العدول عن الخطبة:
تعتبر المادة 6 الخطبة مرحلة متقدمة في طريق الإشهاد على الزواج وتجيز لكل من الطرفين على وجه المساواة حق العدول عنها [35] ، دون قيد أو شرط.
2– النتائج القانونية المترتبة عن العدول:
والخطبة التي تنتهي بالعدول عنها قد تطرح بعض النتائج القانونية تتعلق أساسا بالصداق الذي سبق تعجيله[36] والهدايا المتبادلة[37] وإمكانية التعويض المدني عن العدول التعسفي للخطبة في إطار القواعد العامة للمسؤولية[38] كما تطرح مسألة نسب الحمل الذي يظهر بالمخطوبة والتي حسمتها مدونة الأسرة بنص المادة 156 التي اعتبرت الحمل أثناء الخطبة بمثابة شبهة يثبت بها النسب [39]
الفقرة الثانية: أهلية الزواج
أولا المبدأ العام: تحديد السن لكل من الزوجين في 18 سنة
من مستجدات مدونة الأسرة التي راعت فيها تحقيق المساواة بين الجنسين اشتراطها أهلية الزوج والزوجة[40] دون أن يتخللها أي عارض من عوارضها، وحددت سن أهلية الزواج بإتمام الفتى والفتاة المتمتعين بقواهما العقلية ثمان عشرة سنة شمسية[41] ساعة إبرام العقد لا ساعة الدخول[42] وهكذا أصبحت أهلية الزواج موحدة مع سن الرشد القانوني الذي يكتمل ببلوغ المواطن ثمان عشرة سنة كاملة[43] وبذلك يتحقق الاتساق القانوني بين جميع مواد القانون[44]
ثانيا الاستثناء: جواز تزويج القاصر
مراعاة لبعض الأوضاع الاجتماعية أجاز قانون الأسرة زواج من لم يبلغ سن الرشد، ذكرا أو أنثى بشرطين اثنين:
الأول: صدور إذن بذلك عن قاضي الأسرة المكلف بالزواج. ويتم ذلك بتقديم طلب ممن يعنيه زواج القاصر، وبعد الاستماع لأبوي القاصر أو نائبه الشرعي والاستعانة بخبرة طبية أو إجراء بحث اجتماعي، ويجب أن يكون مقرر الإذن معللا يبين فيه المصلحة والأسباب المبررة لمنح الإذن، ويتميز بأنه لا يقبل أي طعن[45]
الثاني: موافقة النائب الشرعي للقاصر وتتجلى في وجوب توقيعه على طلب الإذن بالزواج وعلى لزوم حضوره إبرام العقد.
أما إذا امتنع النائب الشرعي للقاصر عن الموافقة فإن قاضي الأسرة المكلف بالزواج يبت في الموضوع[46]
الفقرة الثالثة: الولاية في الزواج
أولا: إيضاح
الولاية في اللغة النصرة والقرب والحلف، وهي معان تدل على تقوية جانب الضعف من المولى عليه[47]
واصطلاحا هي سلطة تجعل لمن تبتت له القدرة على إنشاء التصرفات القانونية وتنفيذها نيابة عن المولى عليه[48]
وهي نوعين:
– ولاية مال ومحلها، حفظ مال غير الراشد وهذه يستوي فيها المرأة والرجل، وتبحث في مباحث الأهلية والنيابة الشرعية[49]
– ولاية نفس، وهي: ” الإشراف على شؤون القاصر الشخصية من صيانة وحفظ وتأديب وتعليم وتزويج”[50]
فيخلص من التعريف أن ولاية النفس نوعان:
– ولاية حفظ وصيانة، وهي للصغير والكبير معا وللرجل والمرأة على السواء، وهي في الصغير أظهر لأنها تتعلق بالحضانة والتأديب[51]
– ولاية التزويج، وهي سلطة تخول لمن تثبت له قوة إنشاء عقد زواج موليه[52] ولأهل العلم فيها قولان:[53]
– القول الأول للجمهور وعندهم أن النكاح لا يصح إلا بولي، ولا تملك المرأة تزويج نفسها ولا غيرها ولا توكيل غير وليها في تزويجها [54] فإن فعلت لم يصح النكاح[55]
القول الثاني لأبي حنيفة، والذي يرى أن للمرأة حق تزويج نفسها بكرا كانت أم ثيبا، ولم يعتبر الولاية شرطا إلا على وجه الاستحباب[56]
ويرى أبن رشد أن سبب الاختلاف يكمن في عدم وجود آية أو سنة ظاهرة في اشتراط الولاية في النكاح[57]
ثانيا: رفع الوصاية والحجر على النساء
والمشرع المغربي في إطار صناعة النص التشريعي وفي إطار اختيار القول الذي يراعي المصلحة فيما يتغير الحكم فيه لتغير حال محكومه زمانا ومكانا[58] و إمعانا في المساواة بين الجنسين جعل الولاية حق للمرأة الراشدة تمارسها حسب اختيارها ومصلحتها [59] فلها أن تعقد زواجها بنفسها ، أو تفوض ذلك لأبيها أو لأحد أقاربها[60]. [61]
لتبقى الولاية بالنسبة للقاصر فقط وفق الشروط التي حددتها المواد 20 و 21 من مدونة الأسرة والأنثى والذكر فيها على السواء، حيث يتوقف زواج القاصر على موافقة نائبة الشرعي وصدور إذن بزواج القاصر من قاضي الأسرة المكلف بالزواج بناء على طلب من يعنيه أمر القاصر.
المطلب الثالث: المساواة على مستوى موانع الزواج: التعدد
تعرضت مدونة الأسرة لموانع الزواج في القسم الثالث من كتاب الزواج وجعلتها قسمين: مؤبدة ومؤقتة.
بنفس مقصد العدل والمساواة بين الجنسين عالجت مدونة الأسرة بمناسبة تنظيمها لموانع الزواج مسألة تعدد الأزواج من خلال تسعة فصول[62]
الفقرة الأولى: التعدد ظاهرة اجتماعية وقانونية.
ظهر نظام تعدد الزوجات [63] Polygamie إلى جانب النظام الزوجة الواحدة أو الزواج الأحادي [64]monogamie ويختلف تطبيق هذا النظام باختلاف تقاليد الجماعة وظروفها الاجتماعية والاقتصادية[65]
وتعدد الزوجات نظام إسلامي سنده في الكتاب [66] وفي السنة[67]، ويجمع المفسرون على أن التعدد مشروط بالعدل، والعدل هو ما تعلق بظاهر الأمور المادية من نفقة ومسكن وتطبيب ومبيت ومساواة [68] وفي الحقوق الزوجية كلها، حتى الابتسامة في الوجه ، والكلمة الطيبة باللسان [69] ولذلك قيد الفقهاء التعدد بشروط ثلاث.
- فمن حيث العدد قيد بأربعة
- ومن حيث تحقيقه قيد بالاستطاعة
- من حيث تطهيره من الضرر قيد بالعدل[70]
أما القوانين الوضعية فمنها الموسع كالقوانين الجارية بالمملكة العربية السعودية والكويت وقطر والسودان[71] ، ومنها المضيق بحيث لم تجز التعدد إلا بإذن من القضاء ووفق شروط محددة كالقانون السوري [72] ، ومنها من حرمت التعدد كليا كالقانون التونسي تحت طائلة العقوبة الجنائية [73]
الفقرة الثانية: تطور نظام التعدد في المغرب
أما في المغرب فقد بدأ التعدد في المغرب غير مقيد إلا بحده من حيث العدد بمناسبة أول تقنين لمادة الأحوال الشخصية في 22 نونبر 1957[74] عدا ما ورد في البند الأول من الفصل 30 الذي ينص على أنه:
” إذا خيف عدم العدل بين الزوجات لم يجز التعدد” وقد لوحظ بحق أن النص لا يعدو أن يكون مبدأ أخلاقيا ما دام المشرع لم يجعل الأمر صراحة بيد القضاء[75]
تم جاءت تعديلات 10 شتنبر 1993 التي عدلت الفصل 30 وقيدت التعدد بقيدين اثنين:
الأول: طلب الإذن من القاضي ، الذي لا يمنح الإذن إلا بعد البحث في الوضعية المادية للزوج الراغب في التعدد وبعد أن يظهر له أن الزوج سيعدل بين زوجاته.
الثاني: إشعار الزوج الزوجة الأولى بأنه سيتزوج عليها، وإخبار الثانية بأنه متزوج بغيرها.
وحماية لهذه المقتضيات اعتبر القضاء أن الزواج بثانية دون احترام لمقتضيات الفصل 30 ضررا موجبا للتطليق[76]
أما مدونة الأسرة الجاري بها العمل حاليا فقد قيدت التعدد بقيود أوسع لدرجة يمكن معها القول بأنها جعلت نظام الزوجة الواحدة هو الأصل والتعدد هو الاستثناء، وبيان ذلك، يظهر بتحديد نطاق المنع وبيان شروط التعدد وإجراءاته.
أولا– نطاق منع التعدد
تنص المادة 40 من مدونة الأسرة على أنه:
” يمنع التعدد إذا خيف عدم العدل بين الزوجات، كما يمنع في حالة وجود شرط من الزوجة بعدم التزوج عليها”
ومؤدى المادة المذكورة أن التعدد في مدونة الأسرة ممنوع في حالتين اثنين :
الحالة الأولى: خيفة العدل بين الزوجات والمقصود به التسوية بين الزوجات في الجوانب المادية من العلاقة الزوجية لا في الميل القلبي لأن ذلك غير مستطاع وقد المح إلى ذلك سيد الخلق رسول الله ” ص” بقوله ” اللهم هذا قسمي فيما لا أملك، فلا تؤاخذني فيما تملك ولا أملك”[77]
الحالة الثانية: اشتراط الزوجة على زوجها عدم التعدد، و مقاطع الحقوق عند الشروط كما قال سيدنا عمر بن الخطاب[78]
و في الحديث” إن أحق الشروط أن يوفي به ما استحللتم به الفروج [79]
والمادة 47 من مدونة الأسرة تنص على أن الشروط كلها ملزمة إلا ما خالف منها أحكام العقد ومقاصده وما خالف القواعد الآمرة للقانون[80]
والفقه المحرر يعتبر اشتراط الزوجة على زوجها عدم التزوج عليها شرطا مشروعا وعلى الزوج الوفاء به وإلا حق لها أن تطلق نفسها منه، ومما ينسب للقاضي أبو الوليد بن رشد قوله في الشروط التي لا تفسد النكاح “… مثل أن يتزوجها على أن لا يتزوج عليها ولا يتسرى معها ولا يخرجها من البلد ونحو ذلك”[81]
فشرط الزوجة عدم التزوج عليها مسالة تندرج في إطار العقد شريعة المتعاقدين[82]
تبقى الإشارة إلى أن هذا الشرط حق خالص للزوجة فلها أن تسقط هذا الشرط بعوض أو بدونه[83]
ثانيا: شروط التعدد:
يستفاد من المادة 41 من مدونة الأسرة أنها قيدت التعدد بثلاث قيود:
1- إثبات المبرر الموضوعي الاستثنائي.
ويلاحظ أن المشرع لم يبين ما هو المبرر الموضوعي ولم يمثل له وقد عرفه بعض الفقه بأنه ” ما لا تستقر بغيره جوانب مادية أو معنوية من حياة الإنسان [84] ، ومن ذلك مثلا أن تكون المرأة عاقرا [85] ،أو كانت امرأة واحدة لا تعفه [86] ،أو أصيبت بمرض لا تستطيع معه اعفاف زوجها. والزوج هو المطالب بإثبات المبرر الموضوعي الاستثنائي والمحكمة هي التي تقدر الوقائع المعروضة عليها وتكييفها التكييف السليم مع وجوب التضييق ما أمكن لأن الأمر وإن كان يرجع إلى سلطتها التقديرية فإنه يعرض عليها في إطار الاستثناء، والاستثناء لا يتوسع في تفسيره ولا يقاس عليه[87]
2- وجود الموارد الكافية لإعالة أسرتين.
ينص البند الثاني من المادة 41 المنوه عنه سابقا في الإشارة إلى الشرط الثاني إلى أنه:
لا تأذن المحكمة بالتعدد:
1- …………..
2- إذا لم تكن لطالبه الموارد الكافية لإعالة الأسرتين، وضمان جميع الحقوق من نفقة وإسكان ومساواة في جميع أوجه الحياة”
وظاهر النص انه يقصد العدل في الجوانب المادية من الحياة الزوجية وهو بخصوص المال يمكن الاعتماد فيه على الوضعية المادية للزوج الراغب في التعدد ولا يعتمد فيه على مجرد قرينة الملاءة [88]
بل لا بد أن يثبت الزوج وضعيته المادية، شهادة تثبت الدخل مثلا أو رقم معاملاته التجارية أو حجم ممتلكاته العقارية [89]
3– تقديم طلب الإذن بالتعدد :
على الراغب في الزواج أن يقدم طلب الإذن له بالزواج إلى المحكمة يضمه الأسباب المبررة للتعدد ويرفقه بإقرار عن وضعيته المادية [90]
ثالثا: الإجراءات أمام المحكمة:
تبدأ الإجراءات أمام المحكمة باستدعاء يوجه إلى الزوجة المراد التزوج عليها للحضور لمناقشة طلب التعدد المقدم من طرف زوجها ويتم هذا الاستدعاء وفقا لأحكام الفصول 37 و 38 و 39 من ق م م[91]
وإذا تبت أن الزوج، وعن سوء نية ، أعطى اسما أو عنوانا غير صحيح لم يسمح للزوجة بالتوصل بالاستدعاء، تطبق عليه بطلب من الزوجة مقتضيات الفصل 361 من القانون الجنائي[92].
وتبت المحكمة في القضية إذا توصلت الزوجة شخصيا ولم تحضر ويعتبر امتناعها عن تسلم الاستدعاء كالتوصل وذلك بعد أن توجه إليها المحكمة إنذارا تشعرها بأنها إذا لم تحضر يبت في طلبها غيابيا، كما يبت في غيبتها إذا أفادت النيابة العامة تعذر الحصول على موطن [93].
وتتم المناقشة في غرفة المشورة بحضور الطرفين ويستمع إليهما في محاولة للتوفيق والإصلاح. بعد استقصاء الوقائع، وتقديم البيانات المطلوبة.
وتأذن المحكمة بالتعدد بمقرر معلل مع تقييده بشروط لفائدة المتزوج عليها وأطفالها متى توافرت الشروط، ومتى أذنت المحكمة بالتعدد فإن العقد مع المراد التزوج بها لا يتم إلا بعد إشعارها من طرف القاضي بان مريد الزواج بها متزوج بغيرها ورضاها بذلك، ويشترط أن يضمن هذا الإشعار والرضى في محضر رسمي [94] . فإن تبت للمحكمة أثناء مناقشة التعدد، تعذر استمرار العلاقة الزوجية، وفشلت محاولة الصلح، أصدرت الزوجة المراد التزوج عليها على المطالبة بالتطليق فإنه يصار إلى مسطرة التطليق [95] .
المطلب الرابع: المساواة على مستوى الآثار
المطلب الرابع:
وسأكتفي بالإشارة إلى مظهرين من مظاهر هذه المساواة على مستوى المساكنة الشرعية وعلى مستوى تدبير الأموال
الفقرة الأولى: المساكنة الشرعية :
هي قلب قلب الزواج فهي أولا وسيلة للحفاظ على النوع البشري، ووسيلة لتنظيم العلاقة الجنسية، وتقتضي أن يساكن كل واحد من الزوجين الآخر ببيت الزوجية الذي يتم اختياره بإرادتهما معا في إطار الفقرة الرابعة من المادة 51 من المدونة التي توجب التشاور في اتخاذ القرارات المتعلقة بتسيير شؤون الأسرة والأطفال وتنظيم النسل، وليس للمرأة أن ترفض السكن مع زوجها، جاء في أحد قرارات المجلس الأعلى:
” كانت المحكمة على صواب حين صرحت بأن تمسك الطالبة بالإقامة في فرنسا بعيدا عن زوجها المقيم بالمغرب وإصرارها على ذلك يشكل إخلالا بالالتزامات الملقاة على عاتقها والتي تفرض عليها الإقامة مع زوجها لتحقيق شرط المساكنة الشرعية [96] “.
ومن أجل حماية بيت الزوجية وتوفير المساكنة الشرعية نصت المادة 53 من مدونة الأسرة على أنه:
” إذا قام أحد الزوجين بإخراج الآخر من بيت الزوجية دون مبرر، تدخلت النيابة العامة من أجل إرجاع المطرود إلى بيت الزوجية حالا، مع اتخاذ الإجراءات الكفيلة بأمنه وحمايته.”
والإخلال بواجب المساكنة الشرعية قد يشكل موجبا للتطليق[97] ، كما يكون موجبا للمساءلة الجنائية[98] .
الفقرة الثانية: تدبير الزوجين للأموال المكتسبة أثناء قيام الزوجية:
تأمين المساواة الفعلية بين الزوجين، يقتضي مراعاة مواردهما الاقتصادية ومدى مساهمة كل منهما في تنمية الموارد المالية للأسرة، ذلك ما حاولت مدونة الأسرة معالجته من خلال الفصل 49 [99] بسنها ثلاث قواعد.
الأولى : قاعدة استقلال الذمة المالية لكل واحد من الزوجين رفعا لكل التباس بين نظام تدبير الأموال المكتسبة أثناء الزواج والأنظمة المالية التي تعتمدها الأنظمة الغربية كفرنسا مثلا [100]، أكد الفصل في مطلعه على قاعدة استقلال الذمة المالية للزوجين.
ويعتبر الفقه أن قاعدة استغلال ذمة كل زوج عن ذمة الزوج الآخر مسألة تتعلق بالنظام العام.[101]
الثانية: التعاقد على تدبير الأموال التي تكتسب أثناء قيام الزوجية.
بعد تأكيد المشرع قاعدة استقلال الذمة المالية لكل زوج، أجاز للزوجين معا أن يتفقا على تدبير الأموال التي ستكتسب أثناء قيام العلاقة الزوجية واستثمارها وتوزيعها في إطار قاعدة العقد شريعة المتعاقدين المستمدة من الفصل 230 من ق ل ع [102]
وظاهر النص أن موضوع هذا التدبير التعاقدي يتعلق بالأموال التي سيكتسبها الزوجان أثناء العلاقة الزوجية، كانت منقولة كانت أو عقارية، وبالتالي فالأموال المكتسبة قبل الزواج لا تدخل في هذا الإطار،كما أن الأموال التي تؤول إلى أحد الزوجين بالإرث أو الهبة أو الوصية تبقى خارجة عن التدبير الإتفاقي.[103] كما لا يشمل هذا التدبير أموال الصداق[104].
ونرى أن الأموال المعدة للاستعمال المهني لأحد الزوجين لا تدخل في النظام.
ويشترط القانون أن يضمن هذا الاتفاق في وثيقة مستقلة عن عقد الزواج وتمكن أن يصب في شكل ورقة رسمية [105] أو عرفية [106]
ويصح هذا الاتفاق حتى ولو كان احد الزوجين قاصرا مأذون له بالزواج وفقا لأحكام المادة 22 التي تنص على أنه:
” يكتسب الزوجان طبقا للمادة 20 الأهلية المدنية في ممارسة حق التقاضي في كل ما يتعلق بآثار عقد الزواج من حقوق والتزامات”.
ولأن نظام تدبير الأموال المشتركة نظام رضائي يبقى للزوجين الحرية في اعتماده أو عدم اعتماده، كما يرجع لهما تحديد زمن البدء به، وكيفية توزيع هذه الأموال وكيفية استثمارها.كما يرتب على الزوجين حقوقا وواجبات متساوية تضمن استقرار الأسرة، وحماية مكاسبها وحسن إدارتها والتصرف فيها وذلك بربط كل القرارات المتعلقة بها في إطار التشاور كما توجب ذلك الفقرة الرابعة من الفصل 51 من المدونة[107]
ويوجب القانون على العدلين عند الإشهاد على عقد الزواج إشعار الطرفين بهذه المقتضيات وغنى عن البيان أن إخلال العدلين بهذا الالتزام القانوني يرتب مسؤوليتهما التأديبية.
ثالثة: حالة عدم الاتفاق على تدبير الأموال المكتسبة أثناء الزواج.
عالجت مدونة الأسرة في الفقرة الأخيرة من الفصل 49 النزاع الذي قد يثار بين الزوجين بشأن الأموال المكتسبة أثناء الزواج حال عدم وجود اتفاق موثق بينهما يبين نظام تدبير هذه الأموال وذلك من خلال سنها لقاعدتين اثنين :
الأولى: القواعد العامة للإثبات.
ثانية: مراعاة عمل كل واحد من الزوجين وما قدمه من مجهودات، وما تحمله من أعباء لتنمية أموال الأسرة [108]
المبحث الثاني :تبسيط الإجراءات والحماية القضائية
تمهيد
من البادئ التي راعتها مدونة الأسرة تنقيح بعض المفاهيم وتبسيط الإجراءات وتوفير الحماية القضائية ويظهر ذلك من خلال اهتمامها بإنشاء قضاء الأسرة وقاضي الأسرة المكلف بالزواج، والاهتمام بزواج الجالية المغربية، وسأقتصر في هذا البحث على مظاهر تبسيط الإجراءات بالنسبة للمغاربة المقيمين بالخارج وجمعا للنظائر رأيت من الفائدة أن أتعرض للزواج المختلط، لذا يناسب تقسيم المبحث إلى مطلبين:
المطلب الأول: زواج المغاربة المقيمين بالخارج
المطلب الثاني: الزواج المختلط
المطلب الأول: زواج المغاربة المقيمين بالخارج:
نشير بداية على أن أحكام مدونة الأسرة تنطبق على جميع المغاربة ولو كانوا حاملين لجنسية أخرى، وعلى كل علاقة يكون أحد أطرافها مغربيا [109] وحتى على المغاربة الدين لا يدينون بالإسلام ولا باليهودية غير أنه لا تطبق في حقهم الأحكام المتعلقة بتعدد الزوجات حيت يحرم عليهم التعدد وكذا القواعد المتعلقة بالرضاع طبقا للفصل 3 من ظهير 6 شتنبر 1985 بمثابة قانون الجنسية المغربية.
وهي بذلك تسري على الروابط الأسرية التي تمت بالمغرب أو خارجه كقاعدة عامة، غير أن المشرع ومراعاة منه لوضعية الجالية المغربية بالخارج، وتحقيقا لتوازن الأسرة المهاجرة التي قد تجد نفسها أمام زواج قانوني معترف به في بلد الأصل وغير معترف به في بلد الإقامة أو العكس مما يرتب نتائج سلبية على استقرار الأسرة وتوازنها [110]
وتفاديا لكل المشاكل الناتجة عن هذا الزواج وسدا لذريعة التحايل على القانون [111]
عالجت مدونة الأسرة عقود الزواج التي يبرمها المغاربة خارج المغرب من خلال الفصلين 14 التي نصت على كبقية إبرام هذا الزواج والمادة 15 التي نصت على الإجراءات اللاحقة على إبرامه.
وقبل تفصيل ذلك نشير على أنه بالنسبة لليهود المغاربة فقد أخضعتهم مدونة الأسرة لمقتضيات القانون العبري المغربي وفقا للفقرة 5 من المادة 2 من مدونة الأسرة وبالتالي يلزمهم إبرام عقود أنكحتهم وفقا للصيغة الدينية أي أمام أحبارهم [112]
الفقرة الأولى: إبرام عقد الزواج وفقا لقانون بلد الإقامة.
حرص المشرع المغربي من خلال سنه مقتضيات المادة 4 على تتبع الوضعية المدنية لكل مواطن مغربي مقيم بالخارج حماية له ولأسرته وذلك بالنص على إمكانية إبرام عقد الزواج بالنسبة للمغاربة المقيمين بالخارج وفقا للإجراءات الشكلية المحلية لبلد الإقامة ومراعاة للأوفاق الدولية خاصة اتفاقية لاهاي لسنة 1976. ” حول إبرام الزواج والاعتراف به والتي تخضع مادتها الثانية ” شكل التصرف لمحل إبرامه [113] ويشترط لصحة عقد الزواج المبرم وفقا لقانون بلد الإقامة لثلاثة شروط:
أولا: ويشترط لأعمال مقتضيات المادة 14أن يكون المتعاقد مغربيا مسلما واشتراط كونه مسلما هو ما يستلزم ضرورة حضور شاهدين مسلمين.
ثانيا: أن يكون المغربي مقيما خارج المغرب لأن إمكانية توثيق هذا الزواج في إطار المادة 14 تقررت لمصلحة المغاربة المقيمين بالخارج ، وبشرط أن تكون الإقامة مشروعة [114]
ثالثا: أن يستوفي العقد أركانه وشروطه من حيث توافر الإيجاب والقبول والأهلية والولي حالة زواج القاصر وانتفاء الموانع الشرعية المؤبدة منها والمؤقتة، وعدم التنصيص على إسقاط الصداق وحضور العقد شاهدين مسلمين.
ولأن الزواج يتم في بلد الإقامة وقد لا تنص قوانين هذا البلد على شكلية حضور شاهدين مسلمين، فقد تم إصدار منشور وزاري تحت عدد 13 س 2 بتاريخ 13 ابريل 2004 تضمن بعض التوجيهات التي تهدف إلى تجاوز الصعوبات التي تعترض تطبيق مقتضيات المادة 14. وذلك بإبلاغ المعني بعقد الزواج بإتمام الإجراءات وإضافة البيانات التي تعالج كل نقص في وثيقة مستقلة وإضافية لعقد الزواج [115]
وغنى عن البيان أنه يجوز للمغاربة المقيمين بالخارج إبرام عقود زواجهم وفقا لمدونة الأسرة أمام القنصليات المغربية بالخارج وفقا لأحكام ظهير 20/10/69 المتعلق باختصاصات الأعوان الدبلوماسيين والقنصليين المغاربة وأن الوثائق المتطلبة لإبرام عقد الزواج هي نفسها الوثائق المحددة بمقتضى المادة 65 من مدونة الأسرة [116]
ويضيف منشور وزير العدل رقم 13 الصادر بتاريخ 12/4/2004 إلى الوثائق المذكورة صورة من زواج السفر وصورة من بطاقة الإقامة.
الفقرة الثانية: الإجراءات اللاحقة على إبرام عقد الزواج طبقا لبلد الإقامة.
نصت المادة 15 من مدونة الأسرة على بعض الإجراءات التي يجب القيام بها من أجل اعتراف النظام القانوني المغربي بالزواج المبرم من طرف مغاربة مسلمين مقيمين خارج بلدهم، وتتمثل هذه الإجراءات فيما يلي:
1- وضع نسخة من عقد الزواج بالمصالح القنصلية المغربية داخل اجل ثلاثة أشهر من تاريخ إبرام عقد الزواج.
2- وفي حالة عدم وجود مصالح قنصلية في محل إقامتهما وجب عليهما إرسال نسخة العقد في نفس الأجل إلى وزارة الشؤون الخارجية بالمغرب التي تتكلف بإرسالها إلى ضابط الحالة المدنية وإلى قسم قضاء الأسرة الذي يوجد بالقرب من محل ولادة الزوجين.
3- إذا كان محل ولادة الزوجين أو أحدهما خارج المغرب فعليهما إرسال نسخة من عقد زواجهما المبرم أمام سلطات بلد إقامتهما إلى قسم قضاء الأسرة بالرباط وإلى وكيل الملك لدى المحكمة الابتدائية بالرباط [117]
المطلب الثاني:الزواج المختلط :
يعرف الفقه التقليدي الزواج المختلط بأنه كل زواج يبرم بالمغرب أو بالخارج بين شخص يحمل الجنسية المغربية وشخص آخر يحمل جنسية دولة أجنبية [118] وعلى ذلك لا يعتبر زواجا مختلطا زواج مغربي مسلم بمغربية يهودية أو نصرانية لاتحاد جنسية الزوجين [119] لأن من المبادئ الراسخة في القانون الدولي الخاص أن الحالة الشخصية تحدد تبعا للجنسية ، غير أن الوضع في المغرب ليس كذلك لأن مدونة الأسرة تسري على كل معتنق للإسلام [120] ولو ظل محتفظا بجنسيته، لأن الدين يصبح عنصر الارتباط عوض الجنسية، ذلك ما أعلن عنه حكم ابتدائية الدار البيضاء آنفا بتاريخ 20/01/1994 [121] الذي اعتبر أن زواج المغربي المسلم بفرنسية مسلمة لا يعتبر زواجا مختلطا ولو اختلفت جنسيتهما، كما استبعدت اتفاقية 10 غشت 1981[122]
فيخلص أنه يعتبر زواجا مختلطا كل زواج تم بين أحد الفئات الأربعة التالية:
– المغاربة المسلمين؛
– المغاربة اليهود؛
– المغاربة المسلمين وغير اليهود؛
– المسلمين غير المغاربة؛
وبين شخص يحمل جنسية أجنبية وغير مسلم ولا يهودي.
وهكذا يتظافر التشريع والقضاء باشتراط الجنسية والديانة الإسلامية لفسح المجال واسعا لتطبيق مدونة الأسرة، ويستخلص من ظهير 4 مارس 1960 أنه لصحة الزواج المختلط يشترط:
أولا من حيث الموضوع أن تحترم كل الشروط الموضوعية التي تفرضها مدونة الأسرة، من ذلك الأخذ بعين الاعتبار الموانع المؤبدة والموانع المؤقتة للزواج بحيث يمنع زواج المغربية المسلمة بالأجنبي غير المسلم، غير أن هذا التحريم يبقى مؤقتا، لذلك فمتى أشهر غير المسلم إسلامه ووثقه في عقد رسمي جاز له الزواج بمغربية بمسلمة متى استوفى باقي الشروط وتمت الإجراءات التي يتطلبها القانون[123] . كما أنه يمنع على المسلم أن يتزوج غير الكتابية [124]، ويترتب عن زواجه بالكتابية أنه لا توارث بينهما لأن الاختلاف في الدين يعتبر مانعا نصا من الإرث[125] ،غير انه يجوز الوصية لها لأن الوصية لا يشرط لصحتها اتحاد الدين[126]
ثانيا: من حيث شكليات إبرامه فإنه يجب إبرامه أمام عدلين منتصبين للإشهاد تم بعد ذلك أمام ضابط الحالة المدنية، ويتكون ملف الزواج من مجموعة الوثائق أهمها:
– شهادة الكفاءة في الزواج – وشهادة من السجل العدلي – وشهادة اعتناق الإسلام بالنسبة لغير المسلم [127]
ومتى تم الزواج بين مغاربة وفرنسيين فإنه يجب إشعار القنصليات الفرنسية بعقود الزواج هاته عملا بالفقرة الأخيرة من الفصل 6 من الاتفاقية المبرمة بين المملكة المغربية والجمهورية الفرنسية بتاريخ 10 غشت 1981 المتعلق بحالة الأشخاص والأسرة والتعاون القضائي [128]
وتجدر الإشارة خاتمته أن الحق في الزواج حق شخصي من صميم النظام العام لا يقبل القيد ولا التنازل [129] ،وأن مدونة الأسرة في مجموعها تتعلق بالنظام العام حيث تعتبر النيابة العامة طرفا أصليا في جميع القضايا الرامية إلى تطبيق أحكام المدونة [130] وأنه ومن أجل توفير أكبر قدر من الحماية لمؤسسة الزواج، فقد أناطت مدونة الأسرة مهمة السهر على حسن تطبيق مقتضياته لقاضي الأسرة المكلف بالزواج، حيث أوجب القانون إحداث ملف لعقد الزواج يحفظ لدى قسم قضاء الأسرة لمحل إبرام العقد يضم الوثائق الخاصة بالخطيبين والذي يؤشر عليه القاضي المذكور قبل الإذن بتوثيق عقد الزواج، بحيث يمنع على العدلين تلقي الزواج بدون إذن قاضي الأسرة المكلف بالزواج.[131]
كما أوجب القانون توجيه ملخص من عقد الزواج إلى ضابط الحالة المدنية لمحل ولادة الزوجين أو إلى وكيل الملك لدى ابتدائية الرباط إذا لم يكن للزوجين أو أحدهما محل ولادة بالمغرب.[132]
ويسلم أصل الرسم للزوجة ونظيره للزوج.[133] ويبقى عقد الزواج هو الوسيلة المقبولة لإثبات الزواج.[134] سدا لذريعة التحايل على القانون.
الفهرس
| مــقــدمــة………………………………………………………………………………………. | 1 |
| المبحث الأول: المساواة بين الزوج والزوجة في الأحكام……………………………………. | 3 |
| المطلب الأول: المساواة على مستوى التأسيس……………………………………… | 4 |
| تعريف الزواج:…………………………………………………………………. | 4 |
| الفقرة الأولى: اعتبار الزواج ميثاق تراض وترابط شرعي…………………… | 4 |
| الفقرة الثانية: الرعاية المشتركة للأسرة………………………………………….. | 5 |
| المطلب الثاني: المساواة على مستوى إنشاء العقد وتكوينه…………………………… | 7 |
| الفقرة الأولى: الخطبة……………………………………………………………. | 7 |
| 1- تقرير حق العدول عن الخطبة…………………………………………… | 7 |
| 2- النتائج القانونية المترتبة عن العدول……………………………………… | 7 |
| الفقرة الثانية: أهلية الزواج أولا المبدأ العام ثانيا الاستثناء | 8 |
| الفقرة الثالثة: الولاية في الزواج…………………………………………………. | 9 |
| أولا: إيضاح………………………………………………………….. | 9 |
| ثانيا: رفع الوصاية والحجر على النساء…………………………….. | 11 |
| المطلب الثالث: المساواة على مستوى موانع الزواج: التعدد……………………….. | 13 |
| الفقرة الأولى: التعدد ظاهرة اجتماعية وقانونية…………………………………. | 13 |
| الفقرة الثانية: تطور نظام التعدد في المغرب……………………………………. | 14 |
| أولا- نطاق منع التعدد………………………………………………… | 15 |
| ثانيا: شروط التعدد…………………………………………………… | 16 |
| 1- إثبات المبرر الموضوعي الاستثنائي…………………………………………………….. | 17 |
| 2- وجود الموارد الكافية لإعالة أسرتين…………………………………………………….. | 17 |
| 3- تقديم طلب الإذن بالتعدد …………………………………………………………………. | 17 |
| ثالثا: الإجراءات أمام المحكمة……………………………………….. | 17 |
| المطلب الرابع: المساواة على مستوى الآثار………………………………………… | 19 |
| الفقرة الأولى: المساكنة الشرعية ………………………………………………… | 19 |
| الفقرة الثانية: تدبير الزوجين للأموال المكتسبة أثناء قيام الزوجية……………… | 19 |
| المبحث الثاني :تبسيط الإجراءات والحماية القضائية………………………………………. | 23 |
| المطلب الأول: زواج المغاربة المقيمين بالخارج…………………………………… | 23 |
| الفقرة الأولى: إبرام عقد الزواج وفقا لقانون بلد الإقامة……………………….. | 24 |
| الفقرة الثانية: الإجراءات اللاحقة على إبرام عقد الزواج طبقا لبلد الإقامة……… | 25 |
| المطلب الثاني:الزواج المختلط …………………………………………………….. | 27 |
| خاتمة. | 29 |
[1] يقول سبحانه وتعالى في محكم تنزيله: (ياأيها الناس اتقوا ربكم الذي خلقكم من نفس واحدة وخلق منها زوجها وبث منهما رجالا كثيرا ونساء) الآية الأولى من سورة النساء.
[2] يقول الله سبحانه وتعالى في محكم تنزيله: ( وإذ قال ربك للملائكة إني جاعل في الأرض خليفة، قالوا أتجعل فيها من يفسد فيها ويسفك الدماء ونحن نسبح بحمدك ونقدس لك ، قال إني اعلم مالا تعلمون) الآية 30 من سورة البقرة.
[3] ومن آياته أن خلق لكم من أنفسكم أزواجا لتسكنوا إليها وجعل بينكم مودة ورحمة إن في ذلك لآيات لقوم يتفكرون الآية 21 من سورة الروم..
[4] ” يقول ص” ” النكاح من سنني” أخرجه ابن ماجة في النكاح، باب ما جاء في فضل النكاح برقم 1846 من طريق عيسى بن ميمون، وهو ضعيف كما في ” التقريب” (1/776) وبقية رواته ثقات، حسنه الألباني لشواهده ، كما في السلسلة الصحيحة (ج/5 ص 382) – صححه في صحيح ابن ماجة (1/310) ح 1496، وهو تلخيص الكبير (3/116) بهذا اللفظ وتتمته: ” فمن لم يعمل بسنتي فليس مني، وتزوجوا فإني مكاثر بكم الأمم، ومن كان ذا طول فلينكح، ومن لم فعليه بالصيام، فان الصوم له وجاء”
وفي ” الزوائد” : إسناده ضعيف لا تفاقهم على ضعف عيسى بن ميمون المديني، لكن له شاهد صحيح.
[5]
الزرقاني- شرح الزرقاني على مختصر سيدي خليل، الجزء الخامس، دار الفكر – ص 2.
* يقول الغزالي في ” الإحياء” في الزواج خمس فوائد : “… الولد وكسر الشهوة وتدبير المنزل، وكثرة العشيرة، ومجاهدة النفس بالقيام بهن….”
أكتر : أبو حامد محمد بن محمد الغزالي-إحياء علوم الدين، الجزء الثاني- دار الريان للثرات 1987 ص 25 وما بعدها.
[6] أنظر: المواد من 1 إلى 4 من القانون رقم 03-70 بمثابة مدونة الأسرة، كما تم إصداره بموجب الظهير الشريف رقم 22-04-1 بتاريخ 12 من ذي الحجة 1424 ( 3 فبراير 2004)
[7] أنظر: المواد من 5 إلى 9 من مدونة الأسرة.
[8] أنظر المواد من 10 إلى 18 من المدونة .
[9] أنظر: المواد من 19 إلى 34 من مدونة الأسرة.
[10] أنظر : المواد 35 إلى 46 من مدونة الأسرة
[11] أنظر: المواد 47 إلى 49 من مدونة الأسرة.
[12] أنظر: 50 إلى 64 من مدونة الأسرة
[13] أنظر: المواد 65 إلى 69 من مدونة الأسرة.
[14] تتكون مدونة الأسرة من 7 كتب ويضم 400 فصلا موزعة كالآتي:
الكتاب الأول: الزواج المواد من 1 إلى 69.
الكتاب الثني: انحلال ميثاق الزوجية وأثاره المواد من 70 إلى 141.
الكتاب الثالث: الولادة ونتائجها المواد من 142 إلى 205.
الكتاب الرابع: الأهلية والنيابة الشرعية المواد من 206 إلى 275.
الكتاب الخامس : الوصية المواد من 277 إلى 320.
الكتاب السادس: الميراث المواد من 321 إلى 395.
الكتاب السابع: أحكام انتفالية وختامية المواد 396 إلى 400
[15] أنظر: أبو عبد الله المقري- قواعد الفقه- تحقيق محمد الدردابي – أطروحة دكتوراه مرقونة بدار الحديث الحسنية ج/3/393 من قاعدة 853.
[16] العنوان مستقى من دراسة أعدتها كتابة الدولة المكلة بالأسرة والطفولة والأشخاص المعاقين بدعم من وكالة التعاون التقني الألماني تحت عنوان المدونة بشكل آخر.
[17] العبارة مقتبسة من أبي حامد الغزالي رحمه الله، فقد نقل الإمام السيوطي عنه أنه قال في كتابه ” حقيقة القولين” : ” مقاصد الشرع قبلة المجتهدين، من توجه إلى جهة منها أصاب الحق.
أنظر:- الإمام السيوطي – الرد على من أخلد إلى الأرض وجهل أن الاجتهاد في كل عصر فرض – تحقيق فؤاد عبد المنعم النمر – مؤسسة شباب الجامعة 1985، الإسكندرية – مصر ص 182.
[18] يقول الله تعالى في الآية 25 من سورة الحديد: ” لقد أرسلنا رسلنا بالبينات وأنزلنا معهم الكتاب والميزان ليقوم الناس بالقسط”
ومن الأمر بالعدل، قوله تعالى:
” قل أمر ربي بالقسط” سورة الأعراف – الآية 29.
” وقل لعبادي يقولوا التي هي أحسن” سورة الإسراء- الآية 53.
ومن النهي، قوله تعالى ” ولا تبخسوا الناس أشياءهم ولا تعثوا في الأرض مفسدين” سورة الشعراء الآية 183.
[19] أنظر: الفقرة الثالثة من الدستور المغربي:
من الفائدة الإشارة إلى أن القضاء المغربي وعلى مستوى المجلس الأعلى رجح الاتفاقيات الدولية على القانون الداخلي – أنظر:
– قرار المجلس الأعلى الصادر في 1/10/1976 – منشور بالمجلة المغربية للقانون والسياسة والاقتصاد العدد 5 ص 145 وما بعدها.
– قرار المجلس الأعلى الصادر في 3 غشت 1979 منشور بالمجلة المغربية للقانون والسياسة والاقتصاد – العدد 13 و 14 ص 141 وما بعدها.
– قرار المجلس الأعلى الصادر في 3 فبراير 1999 منشور بمجلة الإشعاع العدد 19 ص 141-
وللمزيد حول الموضوع: أنظر:
محمد الكشبور ” رقابة المجلس الأعلى على محاكم الموضوع في المواد المدنية مطبعة النجاح بالدار البيضاء 2001 ص 221 وما بعده.
[20] جاء في الديباجة
” … تبني صياغة حديثة بدل المفاهيم التي تمس بكرامة الإنسان وإنسانية المرأة، وجعل مسؤولية الأسرة تحت رعاية الزوجين، وذلك باعتبار ” النساء شقائق الرجال في الأحكام” مصداقا لقول جدي المصطفى ، وكما يروى : ” لا يكرمهن إلا كريم ولا يهينهن إلا لئيم…”
ومما يستجب التنويه عنه أن ديباجة مدونة الأسرة مستقاة من خطاب صاحب الجلالة الملك محمد السادس الذي ألقاه أمام البرلمان المغربي يوم 10 أكتوبر 2003 بمناسبة افتتاح الدورة الخريفية.
[21] من الفائدة أن نشير على أن ميثاق الأمم المتحدة الصادر في 1945 يؤكد على مبدأ عدم التفرقة بين الناس بسبب الجنس، وجعل للرجال وللنساء حقوقا متساوية.
انظر هذا الميثاق في موقع الأمم المتحدة على الشبكة العنكبوتية – الانترنيت – عنوانه
http : www.un.org/arabic/aboutun/charter/charter.
[22] جاءت كلمة ميثاق في قوله تعالى: ” وإن أردتم استبدال زوج مكان زوج وآتيتهم إحداهم قنطارا فلا تأخذوا منه شيئا، أتأخذونه بهتانا وإثما مبينا، وكيف تأخذونه وقد أفضى بعضكم إلى بعض وأخذن منكم ميثاقا غليظا” سورة النساء الآيات 20 و 21.
[23] أنظر – محمد الشافعي- الأسرة في فرنسا – دراسات قانونية وحالات شادة – سلسلة البحوث القانونية – العدد 3-2001 ص 130 وما بعدها.
[24] يقول الله تعالى ” ولقد كرمنا بني آدم ” سورة الإسراء – الآية 70
يقول أستاذنا الدكتور محمد الكشبور ” لأنه جلت فدرته لم يترك الأزواج يلتقون كما تلتقي البهائم في الخلاء.”
[25] أنظر المادة 10 من مدونة الأسرة.[25]
[26] تنص المادة 12 من مدونة الأسرة على أنه:
تطبيق على عقد الزواج المشوب بإكراه أو تدليس الأحكام المنصوص عليها في المادة 63 و 66.
والمادة 63 تنص على أنه:” يمكن للمكره أو المدلس عليه من الزوجين بوقائع كان التدليس بها هو الدافع إلى قبول الزواج أو اشترطها صراحة في العقد، أن يطلب فسخ الزواج قبل البناء وبعده خلال أجل لا يتعدى شهرين من يوم زوال الإكراه، ومن تاريخ العلم بالتدليس مع حقه في طلب التعويض.”
والمادة 66 تنص على أنه:” التدليس في الحصول على الإذن أو شهادة الكفاءة المنصوص عليها في البندين 5 و 6 من المادة السابقة أو التملص منها، تطبق على فاعله والمشاركين معه أحكام الفصل 366 من القانون الجنائي بطلب من المتضرر .
يخول المدلس عليه من الزوجين حق طلب الفسخ مع ما يترتب عن ذلك من التعويضات عن الضرر.
جاء في فتوى لأبي زيد عبد الرحمان بن محمد الجزولي.
“… الحمد الله تعالى لا أثر لنكاح الإكراه ، ولا يجوز البقاء عليه، وفي التوضيح أن المرأة إذ كانت مكرهة على الجماع بدعواها بعد أن جومعت فلا تسمع مقالتها تلك، وقد نص على ذلك بهرام الكبير بقوله
كمن سكتت عند الجماع فجومعت : فقالت أنا لم أرض بالعقد أولاشعر:
أنظر الحسن العبادي- فقه النوازل في سوس ، قضايا وأعلام – مطبعة النجاح الجديدة – الدار البيضاء 1999 وما بعدها.
[27] تنص المادة 17 من مدونة الأسرة على انه:
” يتم عقد الزواج بحضور أطرفه، غير أنه يمكن التوكيل على إبرامه بإذن من قاضي الأسرة المكلف بالزواج وفق الشروط الآتية:
1. وجود ظروف خاصة، لا يتأتى معها للموكل أن يقوم بإبرام عقد الزواج بنفسه،
2. تحرير وكالة عقد الزواج في ورقة رسمية او عرفية مصادق على توقيع الموكل فيها،
3. أن يكون الوكيل رشيدا متمتعا بكامل أهليته المدنية، وفي حالة توكيله من الولي يجب أن تتوفر فيه شروط الولاية،
4. أن يعين الموكل في الوكالة إسم الزوج الآخر ومواصفاته، والمعلومات المتعلقة بهويته، وكل المعلومات التي يرى فائدة في ذكرها،
5. أن تتضمن الوكالة قدر الصداق، وعند الاقتضاء المعجل منه والمؤجل. وللموكل أن يحدد الشروط التي يريد إدراجها في العقد والشروط التي يريد إدراجها في العقد والشروط التي يقبلها من الطرف الآخر،
6. أن يؤشر القاضي المذكور على الوكالة بعد التأكد من توفرها على الشروط المطلوبة. “
[28] جاء في تقرير المؤتمر العالمي لعقد الأمم المتحدة للمرأة: المساواة والتنمية والسلم/ كوبنهاجن 1980.
“.. ينبغي لوسائط الإعلام أن تعترف بأن على الوالدين واجبات ومسؤوليات متساوية في تدبير الأطفال وتربيتهم، وفي الواجبات المنزلية.
ينبغي الإسهام في إحداث تغيير في المواقف بالقضاء على الأنماط التقليدية لدوري الرجل والمرأة، والعمل على خلق صور جديدة أكثر إيجابية عن مشاركة المرأة في الأسرة وسوق العمل، وفي الحياة الاجتماعية والعامة”
وجاء في تقرير المؤتمر العالمي لاستعراض وتقييم منجزات عقد الأمم المتحدة للمرأة: المساواة والتنمية والسلم نيروبي 1985.
” ينبغي القيام بعمل متضافر يستهدف إنشاء نظام للمشاركة في المسؤوليات الأبوية من جانب المرأة والرجل في الأسرة والمجتمع وينبغي تحقيق تغييرات في المواقف الاجتماعية، تؤدي إلى قبول وتشجيع ادوار للجنسين جديدة أو معدلة، بحيث يمكن ممارسة هذه الأدوار..” الفصل الأول 8 ثانيا ” ب-الفقرة 121 ص 46″.
“… ينبغي زيادة تشجيع اقتسام الرجل والمرأة مسؤوليات الأسرة.” الفصل الأول/ثانيا – جيم – الفقرة 150 ص 55.
[29] أنظر. كاريل إلكسيس – الإنسان ذلك المجهول . مؤسسة المعارف – بيروت .
– Antoinette Fouque – il y a des sexes – Edition Gallimard, 2004[29]
– Psychanalyste et spécialiste en psychiatrie . www.inx16.orgالعنوان
[30] أنظر: جار الله محمود الزمخشري. – الكشاف – ج 1 ص 505. طبعة دار الفكر.
يقول الزمخشري ” ….TDI دليل على أن الولاية إنما تستحق بالفضل لا بالتغلب والاستطالة والقهر…”[30]
[31] أنظر: تنص المادة 51 من مدونة الأسرة على أنه:
” الحقوق والواجبات المتبادلة بين الزوجين”
1. المساكنة الشرعية بما تستوجب من معاشرة زوجية وعدل وتسوية عند التعدد، وإحصان كل منهما وإخلاصه للآخر بلزوم العفة وصيانة العرض والنسل.
2. المعاشرة بالمعروف، وتبادل الاحترام والمودة والرحمة والحفاظ على مصلحة الأسرة،
3. تحمل الزوجة مع الزوج مسؤولية تسيير ورعاية شؤون البيت والأطفال،
4. التشاور في اتخاذ القرارات المتعلقة بتسيير شؤون الأسرة والأطفال وتنظيم النسل،
5. حسن معاملة كل منهما لأبوي الآخر ومحارمه واحترامهم وزيارتهم واستزارتهم بالمعروف،
6. حق التوارث بينهما
[32] أنظر: المادة 54 من مدونة الآسرة التي تنص على أنه:
” للأطفال على أبويهم الحقوق التلية:”
1. حماية حياتهم وصحتهم منذ الحمل إلى حين بلوغ سن الرشد،
2. العمل على تثبيت هويتهم والحفاظ عليها خاصة بالنسبة للإسم والجنسية والتسجيل في الحالة المدنية،
3. النسب والحضانة والنفقة طبقا لأحكام الكتاب الثالث من هذه المدونة،
4. إرضاع الأم لأولادها عند الاستطاعة،
5. اتخاذ كل التدابير الممكنة للنمو الطبيعي بالحفاظ على سلامتهم الجسدية والنفسية والعناية بصحتهم وقاية وعلاج،
6. التوجيه الديني والتربية على السلوك القويم وقيم النبل المؤدية إلى الصدق في القول والعمل، واجتناب العنف المفضي إلى الإضرار الجسدي والمعنوي والحرص على الوقاية من كل استغلال يضر بمصالح الطفل،
7. التعليم والتكوين الذي يؤهلهم للحياة العملية وللعضوية النافعة في المجتمع، وعلى الآباء أن يهيئوا لأولادهم قدر المستطاع الظروف الملائمة لمتابعة دراستهم حسب استعدادهم الفكري والبدني. عندما يفتقر الزوجان، تتوزع هذه الواجبات بينهما بينهما بحسب ما هو مبين في أحكام الحضانة.
عند وفاة أحد الزوجين أو كليهما تنتقل هذه الواجبات إلى الحاضن والنائب الشرعي بحسب مسؤولية كل واحد منهما.
يتمتع الطفل المصاب بإعاقة ، إضافة إلى الحقوق المذكورة أعلاه، بالحق في الرعاية الخاصة بحالته، ولا سميا التعليم والتأهيل المناسبان لإعاقته قصد تسهيل إدماجه في المجتمع.
تعتبر الدولة مسؤولة عن اتخاذ التدابير اللازمة لحماية الأطفال وضمان حقوقهم طبقا للقانون.
تسهر النيابة العامة على مراقبة تنفيذ الأحكام السالفة الذكر.
[33] أنظر محمد أبو زهرة – الأحوال الشخصية- دار الفكر العربي ص 28.
[34] أنظر المادة 5 5 من مدونة الأسرة التي تنص على أن:
” ينشئ عقد الزواج آثارا تمتد إلى أقارب الزوجين كموانع الزواج الراجعة إلى المصاهرة، والرضاع، والجمع.”ا
[35] أنظر نص المادة 6 من مدونة الأسرة
[36] حكم الصداق حال العدول على الخطبة هو ما نصت عليه المادة 9 من مدونة الأسرة والتي جاء فيها:
” إذا قدم الخاطب الصداق أو جزءا منه،وحدث عدول عن الخطبة أو مات أحد الطرفين أثناءها فللخاطب أو لورثته استرداد ما سلم بعينه إن كان قائما، وإلا فمثله أو قيمته يوم تسلمه.
إذا لم ترغب المخطوبة في أداء المبلغ الذي حول إلى جهاز، تحمل المتسبب في العدول ما قد ينتج عن ذلك من خسارة بين قيمة الجهاز والمبلغ المؤدى فيه.
[37] تنص المادة 8 من مدونة الأسرة على أنه :
” لكل من الخاطب والمخطوبة أن يسترد ما قدمه من هدايا، ما لم يكن العدول عن الخطبة من قبله. ترد الهدايا بعينها، أو بقيمتها حسب الأحوال.”
من المفيد الإشارة إلى أن مدونة الأحوال الشخصية الملغاة كانت تنص على أن ” لكل من الخاطب والمخطوبة العدول عن الخطبة، للخاطب أن يسترد الهدايا إلا إذا كان العدول في الخطبة من قبله”
وفي ظله صدر:
قرار المجلس الأعلى عدد 818 بتاريخ 13 دجنبر 1978 في القضية المدنية عدد 67703 الذي ربط أحقية الخطيبة بالاحتفاظ بالهدية أن تقوم بكل ما يخوله لها القانون من أجل مطالبة المدعي باتمام عقد الزواج.
– قرار محكمة الاستئناف بمكناس صادر بتاريخ 7 أكتوبر 1980
– رابطة القضاة ، العددان 8 و 9 ص 155 155 وما بعدها.
وأنظر تعليق ذ الأجراوي على القرار – نفس المرجع ص 164 وما بعدها
[38] لم نعثر على أي اجتهاد قضائي مغربي في الموضوع .
ومن أجل الوقوف على بعض مواقف القضاء المصري
أنظر: محمد الكشبور – شرح مدونة الأسرة – الجزء الأول – الزواج مطبعة النجاح الجديدة ، ص 140 وما بعدها
[39] تنص المادة 156 من مدونة الأسرة على أنه:
” إذا تمت الخطوبة ، وحصل الإيجاب والقبول وحالت ظروف قاهرة دون توثيق عقد الزواج وظهر حمل بالمخطوبة ، ينسب للشبهة إذا توافرت الشروط التالية:
أ.إذا اشتهرت الخطبة بين أسرتيهما ووافق ولي الزوجة عليها عند الاقتضاء،
ب. إذا تبين أن المخطوبة حملت أثناء الخطبة،
ج. إذا أقر الخطيبان أن الحمل منهما.
تتم معاينة هذه الشروط بمقرر قضائي غير قابل للطعن.
إذا أنكر الخاطب أن يكون ذلك الحمل منه، أمكن اللجوء إلى جميع الوسائل الشرعية في إثبات النسب. “
أنظر للمزيد حول موضوع النسب –
محمد الكشبور – البنوة والنسب في مدونة الأسرة مطبعة النجاح الجديدة
ولأخذ فكرة كاملة عن الخطبة باعتبارها وعدا بالزواج أنظر:
– بلعيد كرومي – الوعد بالتعاقد – رسالة دبلوم نوقشت بكلية الحقوق بالدار البيضاء ، سنة 1985
عبد الرزاق نجيب – طبيعة الخطبة رؤية فقهية جديدة – مجلة الحقوق الكويتية – العدد الأول السنة 25 مارس 2001 ص 339 وما بعدها.
– توفيق حسن فرح – الطبيعة القانونية للخطبة وأساس التعويض في حالة العدول عنها – مجلة الحقوق – جامعة الأسكندرية 1968 العددان 3 و4 ص 50 وما بعدها.
[40] أنظر المادة 13 التي تنص على أنه:
” يجب أن تتوفر في عقد الزواج الشروط الآتية:
1- أهلية الزوج والزوجة،
2- عدم الاتفاق على إسقاط الصداق،
3- ولي الزواج عند الاقتضاء،
4- سماع العدلين التصريح بالإيجاب والقبول من الزوجين وتوثيقه،
5- انتفاء الموانع الشرعية.
[41] أنظر المادة 19 من مدونة الأسرة
[42] أنظر: قرار المجلس الأعلى الصادر في 15 نونبر 1968 مجلة القضاء والقانون 1996 عدد 79ص 418
[43] أنظر: المادة 209 من مدونة الأسرة
[44] جاء في تقرير المؤتمر العالمي الرابع المعني بالمرأة – بيكين 1995-
“… إن الأوضاع التي تضطر الفتيات إلى الزواج والحمل والولادة في وقت مبكر، تشكل مخاطر صحية جسيمة، ولا يزال الحمل المبكر يعوق إحداث تحسينات في الوضع التعليمي والاقتصادي والاجتماعي للمرأة في جميع العالم، وبصورة عامة، فإن الزواج المبكر والأمومة المبكرة للشباب يمكن أن يحدا بدرجة كبيرة من فرص التعليم والعمل، ومن المرجح أن يتركا أثرا ضارا طويل الأجل على حياتهن وحياة أطفالهن. الفصل الرابع جيم – 107 الفقرة [1].
كما أوصى ب: سن القوانين المتعلقة بالحد الأدنى لسن الرشد والحد الأدنى لسن الزواج، وإنفاذ تلك القوانين بصرامة ورفع الحد الأدنى لسن الزواج عند الاقتضاء الفصل الرابع – لام- 247 ص 144.
وجاء في تقرير المؤتمر الدولي المعني بالسكان – مكسيكو 1984-
“… ينبغي أن تبذل الحكومات المعنية جهودا لرفع سن الزواج في البلدان التي ما زال سن الزواج فيها منخفضا جدا” الفصل الأول [ ب] ثاثا- الفقرة 22 التوصية 18 ز ص 27..
[45] أنظر: المادة 20 من مدونة الأسرة
[46] أنظر: المادة 21 من مدونة الأسرة
[47] محمد بن أبي بكر بن عبد القادر الرازي – مختار الصحاح- طبعة 1995م- مكتبة لبنان- بيروت- لبنان ص 306
[48] محمد الكشبور – م س- ص 200:
وفي حدود ابن عرفة:
” الولي من له على المرأة ملك أو أبوة أو تعصيب أو ايصاء أو كفالة أو سلطة أو ذو إسلام”
أنظر: كتاب الحدود إبن عرفة
[49] أنظر: الكتاب الرابع ” الأهلية والنيابة الشرعية” من مدونة الأسرة
وللتوسع أنظر:
– منير تابت- الأهلية المدنية للشخص الطبيعي في القانون المغربي – رسالة دبلوم الدراسات العليا في القانون الخاص – كلية الحقوق الدار البيضاء 1988.
– عبد السلام الرفعي- الولاية على المال في الشريعة الإسلامية – رسالة من دار الحديث الحسنية، طبع دار إفريقيا والشرق 1996.
– عبد الباسط عبد الهادي النعاس – أحكام الولاية على النفس في الفقه الإسلامي والقانونين الليبي والمغربي . أطروحة لنيل دكتوراه الدولة في القانون الخاص ، كلية الحقوق بالدار البيضاء 2001.
[50] أنظر” وهبة الزحيلي – الفقه الإسلامي وأدلته- الطبعة الثالثة دار الفكر – دمشق 1889 – الجزء السابع ص 746
[51] تنص المادة 163 من المدونة على أن :
” الحضانة حفظ الولد مما يضره، والقيام بتربيته ومصالحه.
على الحاضن، أن يقوم قدر المستطاع بكل الإجراءات اللازمة لحفظ المحضون وسلامته في جسمه ونفسه ، والقيام بمصالحه في حالة غيبة النائب الشرعي، وفي حالة الضرورة إذا خيف ضياع مصالح المحصون.”
والمادة 235 من المدونة على أن:
” يقوم النائب الشرعي بالعناية بشؤون المحجور الشخصية من توجيه ديني وتكويني وإعداد للحياة، كما يقوم بكل ما يتعلق بأعمال الإدارة العادية لأموال المحجور.
يجب على النائب الشرعي إبلاغ القاضي بشؤون القاصرين بوجود الأموال النقدية والوثائق والحلي والمنقولات ذات القيمة، وإذا لم يفعل يتحمل مسؤولية ذلك، وتودع النقود والقيم المنقولة بحساب القاصر لدى مؤسسة عمومية للحفاظ عليها بناء على أمر القاضي.
يخضع النائب الشرعي في ممارسة هذه المهام للرقابة القضائية طبقا لأحكام المواد الموالية “
والمادة 54 التي تنص على حقوق الأطفال على أبويهم والتي جاء فيها: ” للأطفال على أبويهم الحقوق التلية:”
1. حماية حياتهم وصحتهم منذ الحمل إلى حين بلوغ سن الرشد،
2. العمل على تثبيت هويتهم والحفاظ عليها خاصة بالنسبة للإسم والجنسية والتسجيل في الحالة المدنية،
3. النسب والحضانة والنفقة طبقا لأحكام الكتاب الثالث من هذه المدونة،
4. إرضاع الأم لأولادها عند الاستطاعة،
5. اتخاذ كل التدابير الممكنة للنمو الطبيعي بالحفاظ على سلامتهم الجسدية والنفسية والعناية بصحتهم وقاية وعلاج،
6. التوجيه الديني والتربية على السلوك القويم وقيم النبل المؤدية إلى الصدق في القول والعمل، واجتناب العنف المفضي إلى الإضرار الجسدي والمعنوي والحرص على الوقاية من كل استغلال يضر بمصالح الطفل،
7. التعليم والتكوين الذي يؤهلهم للحياة العملية وللعضوية النافعة في المجتمع، وعلى الآباء أن يهيئوا لأولادهم قدر المستطاع الظروف الملائمة لمتابعة دراستهم حسب استعدادهم الفكري والبدني. عندما يفتقر الزوجان، تتوزع هذه الواجبات بينهما بينهما بحسب ما هو مبين في أحكام الحضانة.
عند وفاة أحد الزوجين أو كليهما تنتقل هذه الواجبات إلى الحاضن والنائب الشرعي بحسب مسؤولية كل واحد منهما.
يتمتع الطفل المصاب بإعاقة ، إضافة إلى الحقوق المذكورة أعلاه، بالحق في الرعاية الخاصة بحالته، ولا سميا التعليم والتأهيل المناسبان لإعاقته قصد تسهيل إدماجه في المجتمع.
تعتبر الدولة مسؤولة عن اتخاذ التدابير اللازمة لحماية الأطفال وضمان حقوقهم طبقا للقانون.
تسهر النيابة العامة على مراقبة تنفيذ الأحكام السالفة الذكر. ا”
[52] الولاية في الزواج – الجيلالي المريني- بصائر الرباط – فبراير 2006
[53] القاضي أبو الوليد سليمان بن خلف بن سعد بن أيوب البابي – المنتقى شرح موطا مالك – تحقيق محمد عبد القادر أحمد عطا الطبعة الأولى – دار الكتب العلمية، بيروت – لبنان الجزء الخامس – ص 13
[54] من أدلة الجمهور ومن أدلة القرآن قوله تعالى:
” وإذا طلقتم النساء فبلغن اجلهن فلا تعضلوهن أن ينكحن أزواجهن إدا تراضوا بينهم بالمعروف” الآية 232 من سورة البقرة
[55] الفندلاوي- تهذيب المسالك في نصرة مذهب مالك على منهج العدل والإنصاف تحقيق احمد بوشيخي – وزارة الأوقاف ج 4 ص 7
ووجه الدلالة من الآية أن ظاهرها يدل على وجوب الولاية للرجل في عقد الزواج وإلا ما صح الفضل:
أنظر: الفندلاوي- م س-ج 4/ ص 10
ومن السنة: حديثه صلى الله عليه وسلم: ” لا نكاح إلا بولي”
رواه أحمد وأبو داود، والترمذي ، وابن ماجة – وصححه ابن حبان، والحاكم من حديث أبي موسى الأشعري، وروى أحمد ابن ماجة من حديث ابن عباس مثله ، وفي الباب عن نحو ثلاثين صحابيا وهو حديث متوا ثر.
وحديثه صلى الله عليه وسلم: ” لا تنكح المرأة المرأة، ولا تنكح المرأة نفسها وروى عروة بن الزبير عن عائشة رضي الله عنها – أن النبي صلى الله عليه وسلم قال:
” أي امراة نكحت نفسها بغير إذن وليها، فنكاحها باطل، باطل، باطل”
أنظر: سنن أبي داود: كتاب النكاح باب في الولي، أخرجه الترمذي في أبواب النكاح – باب ما جاء لا نكاح إلا بولي وقال حديث حسن.
[56]علاء الدين أبو بكر بن مسعود الكساني الحنفي – تحقيق وتعليق الشيخ على محمد عوض والشيخ عادل أحمد عبد الموجود – الطبعة الأولى 1997 دار الكتب العلمية – بيروت – لبنان- الجزء الثالث ص 357.
السرخسي – المبسوط – طبعة دار المعرفة – بيروت لبنان الطبعة الثانية الجزء الخامس ص 10
ومن أذلتهم من القرآن: قوله تعالى:
” وامرأة مومنة إن وهبت نفسها للنبي إن أراد النبي أن يستنكحها” الآية 7 من سورة الأحزاب
وقوله تعالى: ” فإن طلقها فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا غيره”، ووجه الاستدلال أنه اضاف النكاح إليها فيقتضي تصور النكاح منها.
ومن السنة: ماروي عن ابن عباس رضي الله عنهما- أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: ” والايم أحق بنفسها من وليها”
أخرجه مسلم كتاب النكاح ، وأبو داوود في سننه كتاب النكاح، باب في الثيب، والنسائي في سننه- كتاب النكاح- باب استئذان البكر في نفسها، والترمذي كتاب النكاح باب ما جاء في استئذان البكر والثيب.
[57] ابن رشد [الحفيد] بداية المجتهد ونهاية المقتصد- دار الفكر ص 7
[58] عقد ابن القيم فصلا في تغير الفتوى واختلافها بحسب تغير الأزمنة والأمكنة والأحوال والبيئات والعوائد حيث يقول:
” من أفتى الناس بمجرد المنقول من الكتب على اختلاف عرفهم وعوائدهم وأزمنتهم وأمكنتهم وأحوالهم وقرائن أحوالهم وقرائن أحوالهم فقد ضل وأظل، وكانت جنايته على الدين أعظم من جناية من طب الناس كلهم ، على اختلاف بلادهم وعوائدهم وأزمنته وطبائعهم – بما في كتاب من كتب الطب على أبدانهم ، بل هذا الطبيب الجاهل ، وهذا المفتي الجاهل أضر ما على أديان الناس وأبدانهم، والله المستعان”
أنظر: ابن قيم الجوزية- إعلام الموقعين- الجزء الثالث ص 89.
[59] المادة 24 من مدونة الأسرة
[60] المادة 25 من مدونة الأسرة
من المفيد الإشارة إلى أن ولاية التزويج عرفت تطورا في التشريع المغربي عبر ثلاث مراحل.
1- المرحلة الأولى: في ظل مدونة الأحوال الشخصية الصادرة سنة 1957 كانت الولاية تعتبر شرط صحة الزواج. أخدا براي الجمهور متمم إمام مالك
من خلال القواعد الثلاث الآتي بيانها:
– الولاية شرط صحة في عقد الزواج لا يصح إلا بتوافرها.
– الولاية حق للمرأة فلا يعقد عليها الولي إلا بتفويض من المرأة على ذلك إلا في حالة الإجبار.
– لا يسوغ للولي ولو أبا أن يجبر ابنته البالغ ولو بكرا على النكاح إلا بإذنها ورضاها، إلا إذا خيف على المرأة الفساد فللقاضي الحق في إجبارها حتى تكون في عصمة زوج كفء يقوم عليها [ الفصل 5 و 12 من مدونة الأحوال الشخصية]
2-المرحلة الثانية: الولاية في ظل تغييرات 10/09/1993
في هذه المرحلة ميز المشرع بين صنفين من النساء.
– المرأة الرشيدة التي لا أب لها وهذه تزوج نفسها بنفسها أو تختار وليا باختيارها.
– المرأة ذات الأب وتعتبر الولاية شرط صحة بالنسبة لها. لا يكون الزواج صحيحا الا بتوفرها
الفصل 12 من ظ 10/9/1993 المعدل للفصل 12 من مدونة الأحوال الشخصية الملغاة”.
المرحلة اثالثة: وهي مرحلة مدونة الأسرة
من أجل التوسع في الموضوع: [60]
[61] أنظر: محمد أبو زهرة الولاية على النفس – القاهرة 1966
الأكحل بن حواء نظرية الولاية في الزواج في الفقه الإسلامي والقوانين العربية – الجزائر 1982.
محمد ميكو – ولاية الزواج في الفقه والقانون – مجلة الأكاديمية العدد 10/1993.
– أحمد باكو – الولاية في الزواج – الدار البيضاء 1995.
– محمد بشيري مناقشة المطالب النسائية الهادفة إلى تغيير مدونة الأحول الشخصية– رسالة الدكتوراة – كلية الحقوق الدار البيضاء 1994-1995. [61]
[62] المواد من 39 إلى 46 من مدونة الأسرة
[63] كلمة مؤلفة من مقطعين: Polygamie
وهو مشتق من اليونانية ومعناه الزواج.[63] Gamie و ومعناه التعدد Poly
[64] وتعني كلمة mono الوحيد
Dictionnaire LAROSSE Langue Française
[65] عرف الإنسان القديم التعدد ليس في الزوجات فحسب ، بل حتى في تعدد الأزواج
– أنظر: علي عبد الواحد الوافي – الأسرة والمجتمع- القاهرة 1948 ص 80
وكان موجودا عند الاتنيين والفرس والبابليين والاشوريين والمصريين والأفارقة والعرب في الجاهلية.
– أنظر : عبد السلام الترمانيني – الزواج عند العرب في الجاهلية والإسلام الكويت 1984 ص 238 وما بعدها
– مصطفى السباعي – المرأة بين الفقه والقانون – دمشق 1962 ص 71.
MAZHARI, la famille Iranienne au temps anti-islamique, thèse ( lettres) Paris 1939.
[66] يقول الله تبارك وتعالى في محكم تنزيله:
” وإن خفتم ألا تقسطوا في اليتامى فانكحوا ما طاب لكم من النساء مثنى وثلاث ورباع فإن خفتم ألا تعدلوا فواحدة أو ما ملكت أيمانكم ذلك ادنى الا تعدلوا”
الآية 3 من سورة النساء.
“ولن تستطيعوا ان تعدلوا بين النساء ولو حرصتم فلا تميلوا كل الميل فتدروها كالمعلقة” [66] الآية 129 من سورة النساء
[67] قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: لغيلان الثقفي لما أسلم، وقد كان له في الجاهلية عشر نسوة: أمسك أربعا وفارق سواهن.
رواه أبو داود
[68] أنظر: ابن كثير الدمشقي – تفسير القرآن العظيم – الجزء الأول ص 432
[69] السيد قطب – في ظلال القرآن- الجزء الثاني – ص 541.
[70] أنظر: محمد أبو زهرة الأحوال الشخصية دار الفكر العربي 1957 ص 105 وما بعدها
– محمد الشافعي – الزواج في مدونة الأسرة سلسلة البحوث القانونية – المطبعة الوراقة الوطنية – الطبعة الأولى ص 115.
من أجل التوسع في الموضوع أنظر:
– عبد الكريم زيدان- المفصل في أحكام المرأة والبيت المسلم-
– متولي الشعراوي – أحكام الأسرة والبيت المسلم- بيروت 2002.
– أسماء أبو بكر – زوجة واحدة هل تكفي؟ تعدد الزوجات- محاولة للفهم الصحيح القاهرة 1992 ص 66 وما بعدها
[71] أنظر: كريمة عمر عبود- تعدد الزوجات بين الإباحة والحظر في الشريعة الإسلامية – المنشاة العامة للنشر والتوزيع والإعلان – طرابلس – ليبيا 1984 – ص 335 وما بعدها
[72] المادة 17 من قانون الأحوال الشخصية السوري تنص على أنه:
” للقاضي أن لا يأذن للمتزوج بان يتزوج على امرأته إلا إذا كان لديته مسوغ شرعي وكان الزوج قادرا على نفقتها”
[73] ينص الفصل 18 من مجلة الأحوال الشخصية على ما يلي”
“1- تعدد الزوجات ممنوع.
” 2- كل من تزوج وهو في حالة الزوجية، وقبل فك عصمة الزواج السابق يعاقب بالحبس لمدة عام وبخطية قدرها مائتان وأربعون ألف فرنك أو بإحدى العقوبتين ولو أن الزواج لم يبرم وفق هذا القانون
للتوسع في موضوع تحريم تعدد الزواج في تونس:
– Le mariage musulman en Tunisie, Edi SAPT. Tunis – Paris 1941.
– KAROUI , le code du statu personnel Tunisien et les tensions familiales – thèse de 3ème cycle, sociologie Paris 1966.
– CHARAFI Mohamed , le droit tunisien de la famille ente l’islam et la modernité ,Revue Algérienne des sciences juridique, économique et politique Alger 1974.
– KRICHEN – l’interdiction de la polygamie mémoire DES Tunis 1979
– عبد المجيد بن عمر – التحصن بامرأة واحدة – مجلة الأسرة والعمران البشري- الديوان القومي للأسرة والعمران البشري – تونس – العدد الثالث 1986.
ومن أجل مزيد من الفائدة حول اختلاف تقنينات الدول العربية في باب التعدد.
– محمد الشافعي – مظاهر الاختلاف في قوانين الأحوال الشخصية لدول اتحاد المغرب – المجلة المغربية للاقتصاد والقانون المقارن- العدد 13 مراكش 1990.
– Louis Millot, Etude sur la condition de la femme musulmane au Maghreb, thèse Paris 1910
[74] ينص الفصل 29 من مدونة الأحوال الشخصية لسنة 1957 الملغاة في باب المحرمات حرمة مؤقتة : ” الزيادة في الزوجات على القدر المسموح به شرعا” والفصل 30 منها كان ينص على أنه:
” 1- إذا خيف عدم العدل بين الزوجات لم يجز التعدد.
” 2- للمتزوج عليها إذا لم تكن اشترطت الخيار أن ترفع أمرها للقاضي لينظر في الضرر الحاصل لها ولا يعقد على الثانية إلا بعد إطلاعها على أن مريد الزواج منها متزوج بغيرها.
[75] أنظر: محمد الكشبور – شرح مدونة الأسرة الجزء الأول – الزواج م.س – ص 211
* من المفيد الإشارة إلى أن مشرع مدونة الأحوال الشخصية كان ينص في الفصل 30 منه على أن : ” للقاضي أن لا يأذن للمتزوج بأن يتزوج على امرأته وإذا لم تدع الضرورة إلى ذلك أو لم يأمن من الظلم في الإنفاق والإسكان وحسن المعاشرة والقيام بواجبات الزوجية”
وقد جاء في المذكرة الإيضاحية لهذا الفصل
“… إذا كانت إباحة تعدد الزوجات مشروطا فيها شرعا عدم الخوف من الجور تنص الآية:” فإن خفتم ألا تعدلوا فواحدة ” وجرت العادة بتحكيم الأهواء خلافا للنص، صار من الضروري أن يكلف القاضي بمراقبة تنفيذ التعاليم الإسلامية حتى لا يساء استعمال حق التعدد “
إلا أن هذا النص لقي معارضة أعضاء اللجنة العلمية التي ناقشت المشروع فجاء النص على النحو السالف بيانه
– أنظر: عبود رشيد عبود- الأحوال الشخصية – قواعد وشروح- مكتبة الرشاد- الدار البيضاء ، ص 89
[76] أنظر: قرار المجلس الأعلى الصادر في فاتح أكتوبر 2003 منشور بمجلة قضاء المجلس العلى العدد 61 ص 131 وما بعدها
[77] رواه أبو داود في سننه الجزء الأول ص 333 والترمدي في جامعه الجزء 3 ص 304
[78] روى الاثرم بإسناده أن رجلا تزوج امرأة وشرط لها دارها تم أراد نقلها فخاصموه إلى عمر فقال لها شرطها…. وأضاف مقاطع الحقوق عند الشروط.
أنظر: ابن قدامة – المغني والشرح الكبير على متن المقنع في فقه الإمام أحمد بن حنبل – المجلد السابع – دار الفكر 1987 ص
[79] أخرجه البخاري ومسلم
[80] يقسم الفقهاء الشروط التي تضمن في عقد الزواج إلى ثلاثة أنواع:
1-شروط يقتضيها العقد ولا تنافيه : وهي على الجملة مما هو شرط في العقد أو أثار من أثاره، كشرط المساكنة الشرعية.
2- شروط لا يقتضيها العقد ولا تنافيه كأن تشترط الزوجة ان لا تسكن مع والديه أو أن يشرط عليها أن تسكن معهم.
3- شروط ينافيها العقد ، وهو كل شرط ينافى ما يقتضيه العقد من ذلك مثلا أن لا يرثها ولا ترثه
أنظر: محمد بن معجوز المز غراني – أحكام الأسرة في الشريعة الإسلامية وفق مدونة الأحوال الشخصية – مطبعة النجاح الجديدة – الدار البيضاء 1994 ص 156
[81] أنظر: ذ محمد الكشبور- شرح مدونة الأسرة م س ص 162
ومن أجل التعمق في الموضوع، أنظر: محمود بلال مهران” الشروط المقترنة بعقد الزواج في الفقه الإسلامي، دراسة مقارنة دار الثقافة العربية بالقاهرة.
– محمد الكشبور ” أحكام الزواج والانفتاح على المذاهب الأخرى، مقال منشور بالمجلة المغربية لقانون واقتصاد التنمية العدد 50
[82] من الفائدة الإشارة إلى أن القضاء اعتبرا اشتراط أب الزوجة على الزوج عدم الدخول بزوجته حتى تحصل على شهادة الباكالوريا شرط باطل مناف لمقاصد الزواج.
– قرار المجلس العلى الصادر في 15 يوليوز 1968 منشور بمجلة قضاء المجلس العلى عدد 3 ص 19 وما بعده.
[83] أبو الشتاء الغازي الحسيني – التدريب على الوثائق العدلية الجزء الثاني ص 174
[84] أنظر محمد الكشبور – شرح مدونة الأسرة – م س ص 231
[85] أنظر عبد الكريم زايدان م س ص 289
[86] أنظر: أسماء أبو بكر، زوجة واحدة هل تكفي؟ تعدد الزوجات محاولة للفهم الصحيح – القاهرة 1992 ص 66
عبد الجيد بن عمر – التحصن بامرأة واحدة – مجلة الأسرة والعمران البشري – الديوان القومي للأسرة والعمران البشري ، تونس – العدد الثالث 1986 ص 54.
[87] نبيل إسماعيل عمر – سلطة القاضي التقديرية في المواد المدنية والتجارية منشأة المعارف بالإسكندرية 1984 ص 504 وما بعدها
[88] تنص المادة 188 من مدونة الأسرة على أنه
“… وتفرض الملاءة إلى أن يثبت العكس”
[89] محمد الكشبور – شرح مدونة الأسرة – م س ، ص 214
[90] أنظر المادة 42 من مدونة الأسرة
[91] ينص الفصل 37 من قانون المسطرة المدنية على انه:
” يوجه الاستدعاء بواسطة احد أعوان كتابة الضبط أو أحد الأعوان القضائيين أو عن طريق البريد برسالة مضمونة مع الإشعار بالتوصل أو بالطريقة الإدارية.
إذا كان المرسل إليه يسكن خارج المغرب يوجه الاستدعاء بواسطة السلم الإداري على الطريقة الديبلوماسية عدا إذا كانت مقتضيات الدولية تقضي بغير ذلك “
وينص الفصل 38 على انه:
” يسلم الاستدعاء تسليما صحيحا إلى الشخص نفسه أو في موطنه إلى أقاربه أو خدمه أو لكل شخص آخر يسكن معه.
يعتبر محل الإقامة موطنا بالنسبة لمن لا موطن له بالمغرب.
يجب أن يسلم الاستدعاء في غلاف مختوم لا يحمل إلا الاسم الشخصي والعائلي وعنوان سكنى الطرف وتاريخ التبليغ متبوعا بتوقيع العون وطابع المحكمة. “
وينص الفصل 39 على أنه:
” ترفق بالاستدعاء شهادة يبين فيها من سلم له الاستدعاء وفي أي تاريخ ويجب أن توقع هذه الشهادة من طرفه أو من الشخص الذي تسلمها في موطنه. وإذا عجز من تسلم الاستدعاء أو عن التوقيع أو رفضه أشار إلى ذلك العون أو السلطة المكلفة بالتبليغ ويوقع العون أو السلطة على هذه الشهادة في جميع الأحوال ويرسلها إلى كتابة ضبط المحكمة.
إذا تعذر على عون كتابة الضبط أو السلطة الإدارية تسليم الاستدعاء لعدم العثور على الطرف أو على أي شخص في موطنه أو محل إقامته أشار إلى ذلك في الشهادة التي ترجع إلى كتابة ضبط المحكمة المعنية بالأمر.
توجه حينئذ كتابة الضبط الاستدعاء بالبريد المضمون مع الإشعار بالتوصل.
إذ رفض الطرف أو الشخص الذي له الصفة، تسلم الاستدعاء أشير إلى ذلك في الشهادة.
يعتبر الاستدعاء مسلما تسليما صحيحا في اليوم العاشر الموالي للرفض الصادر من الطرف أو الشخص الذي له الصفة في تسلم الاستدعاء.
يمكن للمحكمة من ناحية أخرى تبعا للظروف تمديد الآجال المذكورة أعلاه والأمر بتجديد الاستدعاء.
تعين المحكمة في الأحوال التي يكون فيها موطن أو محل إقامة الطرف غير معروف عونا من كتابة الضبط بصفته قيما يبلغ إليه الاستدعاء.
يبحث هذا القيم عن الطرف بمساعدة النيابة العامة والسلطات الإدارية ويقدم كل المستندات والمعلومات المفيدة للدفاع عنه دون أن يكون الحكم الصادر نتيجة القيام بهذه الإجراءات حضوريا.
إذا عرف فيما بعد موطن أو محل إقامة الطرف الذي كان يجهل موطنه فإن القيم يخبر بذلك المحكمة التي عينته وتخطر الطرف برسالة مضمونة عن حالة المسطرة وتنتهي نيابته عنه بمجرد القيام بذلك “
[92] أنظر الفصل 361 من القانون الجنائي المغربي .
[93] ينص الفصل 518 من قانون المسطرة المدنية على أنه:
” تراعى في المقتضيات التي تنظم الاختصاص المحلي والموطن المنصوص عليهما في هذا القانون المقتضيات الآتية التي تحدد الشروط القانونية للموطن ومحل الإقامة حسب مدلول التشريع المدني المغربي “
ويعرف الفصل 519 من قانون المسطرة المدنية الموطن على أنه:
” يكون موطن كل شخص ذاتي هو محل سكناه العادي ومركز أعماله ومصالحه.
إذا كان للشخص موطن بمحل ومركز أعماله بمحل آخر اعتبر مستوطنا بالنسبة للحقوق العائلية وأمواله الشخصية بمحل سكناه العادي وبالنسبة لحقوقه الراجعة لنشاطه المهني بالمحل الذي يوجد به مركز أعماله ومصالحه دون أن يتعرض للبطلان أي إجراء سلم لهذا العنوان أو ذاك”
أو محل إقامته يمكن استدعاؤها فيه.
ويعرف الفصل 520 من قانون المسطرة المدنية محل الإقامة بأنه:
” يكون محل الإقامة هو المحل الذي يوجد به الشخص فعلا في وقت معين”
[94] أنظر: الفصل 46 من مدونة الأسرة
– جاء في قرار لمحكمة الاستئناف بالقنيطرة: ” الإعلام شرط جوهري لصحة انعقاد الزواج بالزوجة الثانية عدم إعلام الزوجة الثانية يعد تدليسا من شانه أن يعدم رضى المتعاقد معهما.
أنظر قرار محكمة الاستئناف بالقنيطرة الصادر بتاريخ 29/01/1990
مجلة الإشعاع العدد 3 ص 131.
[95] ينص الفصل 45 من مدونة الأسرة على انه:
” إذا ثبت للمحكمة من خلال مناقشة تعذر استمرار العلاقة الزوجية وأصرت الزوجة المراد التزوج عليها على المطالبة بالتطليق حددت المحكة مبلغا لاستيفاء كافة حقوق الزوجة وأولادهما الملزم بالإنفاق عليهم.
يجب على الزوج إيداع المبلغ المحدد داخل أجل لا يتعدى سبعة أيام.
تصدر المحكمة بمجرد الإيداع حكما بالتطليق، ويكون هذا الحكم غير قابل لأي طعن في جزئه القاضي بإنهاء العلاقة الزوجية.
يعتبر عدم إيداع المبلغ المذكور داخل الأجل المحدد تراجعا عن طلب الإذن بالتعدد.
فإذا تمسك الزوج بطلب الإذن بالتعدد، ولم توافق الزوجة المراد التزوج عليها، ولم تطلب التطليق طبقت المحكمة تلقائيا مسطرة الشقاق المنصوص عليها في المواد 94 إلى 97 بعده.”
[96] قرار المجلس الأعلى عدد 71 الصادر في 9 فبراير 2005 في الملف الشرعي عدد 353/2/2/2004 أشار إليه ذ الكشبور- مدونة الأسرة الجزء الأول م س هامش الصفحة 3.
[97] أنظر الفصول 99 إلى 106 من مدونة الأسرة.
[98] أنظر الفصل 479 من القانون الجنائي.
[99] ينص الفصل 49 من مدونة الأسرة على ما يلي:
” لكل واحد من الزوجين ذمة مالية مستقلة عن ذمة الآخر، غير انه يجوز لهما في إطار تدبير الأموال التي ستكتسب أثناء قيام الزوجية، الاتفاق على استثمارها وتوزيعها.
يضمن هذا الاتفاق في وثيقة مستقلة عن عقد الزواج.
يقوم العدلان بإشعار الطرفين عند زواجهما بالأحكام السالفة الذكر.
إذا لم يكن هناك اتفاق فيرجع للقواعد العامة للإثبات، مع مراعاة عمل كل واحد من الزوجين وما قدمه من مجهودات وما تحمله من أعباء لتنمية أموال الأسرة.
- من المفيد الإشارة إلى أن القضاء المغربي وعلى مستوى المجلس الأعلى سبق أن عالج مسالة الأموال المكتسبة للزوجين حال الزوجية واعتمد ما يعرف في الفقه بحق الكد والسعاية وهكذا جاء في أحد قرارات المجلس الأعلى:
” حقا، حيث إن الحكم المطعون فيه تبنى الحكم الابتدائي وصححه ، وحيث يتضح من الحكم الابتدائي أنه يكتسي صبغة القصور في الأسباب ولم يجر السنن المتبعة في القطر السوسي في شأن الكد والسعاية للزوجات المتوفى عنهن أو المطلقات والتي نص عليها الفقهاء في فتاويهم وأحكامهم.
– قرار المجلس العلى الصادر بتاريخ 2 ماي 1980 تحت عدد 177 في الملف 74449 غير منشور أشار إليه ذ محمد الكشبور هامش الصفحة 381 – شرح مدونة الأسرة الجزء الثاني م س.
وأوضح من الأول قرار المجلس الأعلى عدد 310 الصادر في 29/4/1980 في الملف الشرعي عدد 69032 والذي جاء فيه:
” إن محكمة الاستئناف بتأييدها للحكم الابتدائي ، وعدم أخدها بلفيفية المدعية عدد 268 التي أفادت بأنها كانت تتعاطى حرفة الزرابي، وتبيع وتشتري في سوق انزكان مدة طويلة لكونها لم تتعرض إلى أن المدعى فيه نشأ عن كد وسعاية الخصمين مع ان المدعى عليه إنما أنكر كونها من أهل الكد والعمل وتتعاطى حرفة الزرابي بدليل انه أدلى بلفيفية نثبت أنها من ذوات الحجاب، ومن المعلوم فقها أنه لا يشترط من موجب إثبات الحالة ومنها السعاية أن يستثمر فيها ما اكتسبه منها، وإنما المطلوب هو إثبات السعاية وعند ثبوتها يكون الناتج مشترك وهذا أمر معروف بين أهل البادية وصدرت به الأحكام قديما وحديثا وبه الفتوى في نوازل سيدي المهدي الوزاني ونوازل العباسي وغيرها وبسبب ذلك يكون الحكم المطعون فيه غير معلل تعليلا صحيحا وغير موافق للتشريع..”
ومن أجل التعمق في موضوع الكد والسعاية.
– احمد إذ الفقيه – إشكالية الشغل النسوي رسالة في القانون الخاص كلية الحقوق الرباط 1989.
– الحسن العبادي – فقه النوازل في سوس – أطروحة من دار الحديث الحسنية 1994 مطبعة النجاح الجديدة الدار البيضاء 1990.
– عبد السلام الشمانتي الهواري – الحقوق المالية للمرأة – رسالة نيل دبلوم الدراسات العليا في القانون الخاص الرباط 1989.
[100] يميز القانون الفرنسي بين نوعين من الأنظمة
1-Régimes communautaires et les régimes non communautaires,
dans les régimes communautaires on distingue :
a- communauté réduite aux acquêtes ( Art 1400 à 1449- c.civ).
b- communauté conventionnelle ( Art 1497 à 1527 – c ;civ, communauté universelle)
2-Régimes non communautaires on distingue :
a- régime de séparation de bien ( Art 1536 à 1543 du c.civ)
b- régime de participation aux acquêts ( Art 1569 à 1581 du ………….)
انظر للمزيد حول الموضوع:
Brigitte Mess Fallon et autres Droit de la famille – Edition d’Alloz 2004 p 60 et suiv.
[101] محمد الكشبور – شرح مدونة الأسرة – الجزء الثاني ص 387
لتكوين فكرة أعمق حول مفهوم النظام العام أنظر:
– PH Malaurie ‘’ l’ordre public et le contrat ‘’ L.G.D.J thèse , Paris 1953.
– G Pipert ‘’ l’ordre public et la liberté individuelle ‘’ Rec . Gény 1934. Tome II p.347.
[102] ينص الفصل 230 من ق.ل.ع على أنه:
” الالتزامات التعاقدية المنشاة على وجه صحيح تقوم مقام القانون بالنسبة إلى منشئيها، ولا يجوز إلغاؤها إلا برضاهما معا أو في الحالات المنصوص عليها في القانون”
[103] أنظر محمد الكشبور – شرح مدونة الأسرة – الجزء الثني ص 388. م س
– سعيد الروبيو – تدبير الأموال المكتسبة أثناء الزواج – مقال منشور ضمن مجموع ندوات مدونة الأسرة بعد ثلاث سنوات من التطبيق – الحصيلة والمعوقات سلسلة الندوات -2- تنسيق إدريس الفاخوري كلية الحقوق وجدة ص 272 وما بعدها.
[104] تنص المادة 29 من مدونة الأسرة على أن:
“الصداق ملك للزوجة تتصرف فيه كيفما شاءت و لا حق للزوج في أن يطالبها بأثاث أو غيره مقابل الصداق الذي أصدقها إياه”.
[105] أنظر بشأن المقتضيات المتعلقة بالورقة الرسمية الفصول 418 لإلى 423 من ق ل ع.
[106] أنظر بشأن المقتضيات المتعلقة بالورقة العرفية الفصول 424 وما بعده
[107] ينص الفصل 51 من مدونة الأسرة على أنه:
الحقوق والواجبات المتبادلة بين الزوجين:
1. المساكنة الشرعية بما تستوجبه من معاشرة زوجية وعدل وتسوية عند التعدد، وإحصان كل منهما وإخلاصه للآخر بلزوم العفة وصيانة العرض والنسل.
2. المعاشرة بالمعروف، وتبادل الاحترام والمودة والرحمة والحفاظ على مصلحة الأسرة،
3. تحمل الزوجة مع الزوج مسؤولية تسيير ورعاية شؤون البيت والأطفال،
4. التشاور في اتخاذ القرارات المتعلقة بتسيير شؤون الأسرة والأطفال وتنظيم النسل،
5. حسن معاملة كل منهما لأبوي الآخر ومحارمه واحترامهم وزيارتهم واستزارتهم بالمعروف ،
6. حق التوارث بينهما.
[108] للمزيد من التعمق في الموضوع انظر:
– حسن البغدادي: نظام الأموال بين الزوجين في صلته ببعض نواحي نظرتي الحق الشخصي والحق العيني – مجلة الحقوق بالإسكندرية العدد الأول والثاني السنة السابعة.
– العياشي المسعودي – نظام فصل الأموال في الزواج بين وهم القانون ووزن الواقع – مجلة الاقتصاد والمجتمع العدد 4/1988.
– محمد خيري – تدبير الأموال المكتسبة أثناء قيام الزوجية بين المدلول الاجتماعي منشورات البحث في القانوني والأسرة – جامعة محمد الأول وجدة 2005.
– محمد الشافعي – قراءة في المادة 49 من مدونة الأسرة – منشورات مركز الدراسات القانونية والمدنية والعقارية – مراكش 2006.
– زهورالحر- حق الزوجة في المستفاد من الثروة بين الشرعي والرأي الفقهي والفصل القضائي – سلسلة لأيام الدراسة حول مدونة الأسرة ع 5.
[109] تنص المادة 2 من مدونة الأسرة على أنه:
تسري أحكام هذه المدونة على:
- جميع المغاربة ولو كانوا حاملين لجنسية أخرى،
- اللاجئين بمن فيهم عديموا الجنسية طبقا لاتفاقية جنيف المؤرخة ب 28 يوليوز لسنة 1951 المتعلقة بوضعية اللاجئين،
- العلاقات التي يكون فيها أحد الطرفين مغربيا،
- العلاقات التي تكون بين مغربين أحدهما مسلم.
- أما اليهود المغاربة فتسري عليهم قواعد الأحوال الشخصية العبرية المغربية.
[110] أنظر: قرار محكمة الاستئناف بالرباط – بتاريخ 18 ماي 1962 مجلة القضاء والقانون 59-61- ص 550 وما بعدها والذي قضى بأن الزواج الذي يبرم بين مغربي يهودي وفتاة تحمل الجنسية الفرنسية أمام ضابط الحالة المدنية بفرنسا زواجا باطلا لأن هذا الزواج لا يبرم الا وفق الصيغة الدينية.
[111] تعرض المشرع الفرنسي لمسألة الغش في القانون من المادة 190 لقانون 24/8/1993 والتي جاء فيها:
” le mariage qui à été célébré en fraude à la loi peut être annulé à la demande de l’époux de bonne fois ou du ministère public, formé dans l’année du mariage”
قارن هذا المقتضى مع مقتضيات المادة 12 من المدونة والتي جاء فيه: ” تطبق على عقد الزواج المشبوب بإكراه أو تدليس للأحكام المنصوص عليها في المادتين 63 و 66 بعده…
[112] من المفيد الإشارة إلى أن اليهود المغاربة يخضعون لما يعرف عندهم النظام القشتالي الذي يمنع التعدد ويجيز نظام اشتراك الأموال بين الزوجين عند انحلال الزواج بالموت.
أنظر: محمد الشافعي – قانون الأسرة المغربي بين الثبات والتطور المطبعة والوراقة الوطنية بمراكش 2004 ص 124
ومن اجل التوسع في موضوع قانون الأحوال الشخصية العبري أنظر:
– A CHOURAQUI ” la condition juridique de l’israélite marocaine” 1951.
– A ZAGOURI ” Du mariage en droit hébraïque ” 1960
زهر الحر – الأحوال الشخصية للعبريين المغاربة- ملحق القضائي الأعداد 2 – 3 – – و 5.
[113] خالد برجاوي- تقييم مدونة الأسرة من زاوية القانون الدولي الخاص – مجلة المرافعة – العدد 16 ص 65
[114] أنظر : نجيب شوقي، قراءة في مسطرة لإبرام عقود الزواج طبقا لأحكام المادتين 14 و 15 من مدونة الأسرة الجديدة أشغال الندوة الوطنية المنعقد ة بكلية الحقوق وجدة يومي 17 و 18 فبراير 2005 منشورات مجموعة البحث في القانون والأسرة، سلسلة الندوات العدد الأول ص 238.
[115] أنظر: منشور السيد وزير العدل عدد 13 س 2 المؤرخ في 13 ابريل 2004 والموجه إلى السادة القضاة الملحقين بسفارات المملكة المغربية بالخارج والمكلفين بمهام التوثيق ومهام قاضي الأسرة المكلف بالزواج، حول تطبيق مقتضيات مدونة الأسرة ومن ضمن ما ورد فيه:
“.. يتعين على القاضي القيام بحملة تحسيسية بالنسبة لأفراد الجالية المغربية لإقناعهم بأن العقود المذكورة لها حجيتها في المغرب،… كما يتعين ربط الاتصال بالسلطات المركزية لبلد الإقامة، قصد إخبارها بمقتضيات المدونة، وبحث إمكانية التنصيص في العقود على الشروط والبيانات المتطلبة حتى يسهل الاعتراف بها في المغرب ويمكن التنسيق بين القاضي والمصالح القنصلية، ليتم الإطلاع على هذه العقود ، والتأكيد من مطابقتها لما يفرضه القانون- قصد تدارك كل نقص، وفي هذه الحالة يجب إبلاغ المعني بعقد الزواج بإتمام الإجراءات وإضافة البيانات التي تعالج كل نقص، ومن ذلك الاستماع إلى شهادة الشهود أو أي إجراء آخر، علما أنه إذا أراد كل مغربي يتوفر على عقد زواج مدني، إبرام عقد الزواج وفق ما يتطلبه القانون المغربي ، فإنه يمكن أن يحرر له إشهاد يتضمن التنصيص على الزواج المدني، ثم الإشارة إلى حضور الشاهدين والصداق والولي عند الاقتضاء، أو المفوض له – وبعد تحرير هذا الملحق…. يضم إلى العقد….”
[116] تنص المادة 65 من مدونة الأسرة على أنه:
أولا: يحدث ملف لعقد الزواج يحفظ بكتابة الضبط لدى قم قضاء الأسرة لمحل إبرام العقد ويضم الوثائق الآتية وهي:
- مطبوع خاص بطلب الإذن بتوثيق الزواج يحدد شكله ومضمونه بقرار من وزير العدل،
- نسخة من رسم الولادة يشير ضابط الحالة المدنية في هامش العقد بسجل الحالة المدنية، إلى تاريخ منح هذه النسخة ومن أجل الزواج،
- شهادة إدارية لكل واحد من الخطيبين تحدد بياناتها بقرار مشترك لوزيري العدل والداخلية،
- شهادة طبية لكل واحد من الخطيبين يحدد مضمونها وطريقة إصدارها بقرار مشترك لوزيري العدل والصحة،
- الإذن بالزواج في الحالات الآتية، وهي:
– الزواج دون سن الأهلية،
– التعدد في حالة توافر شروطه المنصوص عليها في هذه المدونة،
– زواج الشخص المصاب بإعاقة ذهنية،
زواج معتنقي الإسلام والأجانب.
- شهادة الكفاءة أو ما يقوم مقامها بالنسبة للأجانب.
ثانيا: يؤشر قاضي الأسرة المكلف بالزواج قبل الإذن على ملف المستندات المشار أعلاه، ويحفظ برقمه الترتيبي في كتابة الضبط.
ثالثا: يأذن هذا الأخير للعدلين بتوثيق عقد الزواج.
رابعا: يضمن العدلان في عقد الزواج، تصريح كل واحد من الخطيبين هل سبق أن تزوج أم لا؟ وفي حالة وجود زواج سابق، يرفق التصريح بما يثبت الوضعية القانونية إزاء العقد المزمع إبرامه.
[117] من أجل التوسع في الموضوع أنظر:
خالد برجاوي، تقييم مدونة الأسرة من زاوية القانون الدولي الخاص، مجلة المرافعة، العدد 16.
– محمد تكمنت – زواج المغاربة في الخارج وانحلاله على ضوء الإصلاح – أعمال ندوة مستجدات مدونة الأسرة جامعة محد الخامس – السويسي نونبر 2003.
– أيت الحاج مرزوق- أثر تطبيق مدونة الأسرة على الجالية المغربية المقيمة بالخارج ، مسطرة زواج المغاربة المقيمين بالخارج نموذجا – مدونة الأسرة بعد ثلاث سنوات من التطبيق – الحصيلة والمعوقات – تنسيق ادريس الطاخوري
[118] أنظر: بلمير السعدية- الروابط العائلية منشورات المعهد الوطني للدراسات القضائية 1981 ص 23.
[119] أنظر محمد الكشبور شرح مدونة الأسرة م س ض 82.
[120] أنظر: قرار المجلس الأعلى الصادر في 5 يوليوز 1974، المجلة المغربية للقانون والسياسة والاقتصاد – عدد 13 و 14 الرباط 19/83 ص 132.
117 أنظر مجلة المحاكم المغربية العدد 70 – 1994 ص 136.
[122] أنظر خالد برجاوي – القانون الدولي الخاص في مادة الأحوال الشخصية الرباط 2001 ص 46.
[123] أنظر: المنشور الوزاري عدد 3501 حول زواج معتنقي الإسلام الصادر بتاريخ 27 فبراير 1957 والذي كان يستوجب إجراء بحث من طرف القاضي المكلف بالتوثيق حول وجود موانع الزواج وتحرير تقرير بذلك ورفعه إلى وزارة العدل بواسطة وكيل الملك – وانتظار الإذن من عدمه من الوزارة.
– المنشور عدد 854 حول زواج معتنقي الإسلام الصادر بتاريخ 17/05/1975 الذي أناط منح الإذن بالسادة الوكلاء العامين للملك لدى محاكم الاستئناف بعد التحق من انتقاء الموانع بالنسبة للزوجين لكون العقد مطابق لقواعد الفقه وغير مناف للنظام العام المقرر في بلده الأصلي والتحقق من وجود اتصال جنسي أو عدمه قبل الإذن حتى تقع الإشارة إلى فترة الاستبراء قبل تلقي الشهادة.
وانظر أيضا الرسالة الدورية عدد 26369/2 حول الزواج المختلط في 10 أكتوبر 1979 والتي تستلزم الإدلاء بالمستندات المتطلبة خاصة شهادة الأهلية للزواج التي تسلم للمقبل عليه من لدن قنصلية أو سفارة الدولة التي ينتمي إليها
– أنظر: المنشور الوزاري عدد 929 حول زواج الأجانب المسلمين بنساء مغربيات والمؤرخ في 8 أبريل 1982الذي أكد على ضرورة إخضاع زواج الأجانب المسلمين بنساء مغربيات لمسطرة الزواج المختلط وأوجب إدلائهم بشهادة الكفاءة في الزواج تسلم من السفارة أو القنصلية التي تمثل بلادهم في المغرب ولا يعمل بها إلا بعد التصديق عليها من طرف وزارة الشؤون الخارجية،
وتؤكد الرسالة الدورية عدد 33559 على نفس المقتضيات السابقة.
[124] أنظر: محمد بن عبد الكريم الجزائري – زواج المسلم بغير المسلمة، وزواج المسلمة بغير المسلم في ميزان الإسلام 1993.
[125] : تنص المادة 332 على أنه:
” لا توارث بين مسلم وغير المسلم، ولا بين من نفى الشرع نسبه”
[126] أنظر: الكتاب الخامس من المدونة المتعلق بالوصية
وأنظر: بدران أبو العينين بدران – العلاقات الاجتماعية بين المسلمين وغير المسلمين.
ومن أجل التوسع في الوصايا أنظر:
– حسن منصف – الوصايا بين النظر الفقهي والتأصيل القانوني – أطروحة دكتوراه – جامعة الحسن الثاني كلية الحقوق الدار البيضاء.
[127] يتكون ملف الزواج بالإضافة إلى ما ذكر:
1- طلب الإذن بالزواج موجه إلى قاض الأسرة المكلف بالزواج.
2- شهادة تثبت مهنة الأجنبي ودخله.
3- نسخة من عقود ازدياد الخاطب والمخطوبة.
4- نسخة من عقد الزواج وعقد الطلاق أو حكم نهائي بالتطليق إن تعلق الأمر بزواج سابق.
5- شهادة طبية تثبت خلو الخطيبين من الأمراض المعدية.
6- شهادة السكنى
7- صورة البطاقة الوطنية.
8- أربع صور فوتوغرافية حديثة لكل واحد من الخطيبين
ويرفع الملف بعد ذلك إلى الوكيل العام لإجراء بحث في ظل المنشور 854 والمناشير التي أتت بعده والمشار إلى مراجعها قبله الذي له حق منح الإذن بالزواج.
[128] نشرت بالجريدة الرسمية عدد 3810 بتاريخ 7 أكتوبر 1987 بمقتضى الظهير الشريف رقم 197-83-1 المؤرخ في 14 يونيه 1996.
[129] أنظر الفصل 109 من ق ل ع على أنه: ” :كل شرط من شأنه ان يمنع أو يحد من مباشرة الحقوق والرخص الثابتة لكل إنسان كحق الإنسان في أن يتزوج، وحقه في أن يباشر حقوقه المدنية – يكون باطلا ويؤدي إلى بطلان الالتزام الذي علق عليه-
ولا يطبق هذا الحكم على الحالة التي يمنع فيها أحد الطرفين نفسه من مباشرة حرفة معينة خلال وقت وفي منطقة محددة
وانظر في تطبيقات هذا الفصل:
– قرار المجلس الأعلى الصادر بتاريخ 14/12/1982 منشور بمجلة القضاء والقانون العدد 139 وما بعده والذي اعتبر أن شرط عدم الزواج الذي التزمت به الأجيرة يعتبر باطلا ويبقى العقد صحيحا.
وهو نفس الاتجاه الذي سار عليه القضاء الفرنسي
– Paris 30 avril 1963 D 1963, 428 note Rouast
– SOC 10 juin 1982 J.C.P 1984 II 20330
[130] أنظر الفصل 3 من المدونة
وللمزيد من الفائدة أنظر:
– حسن بيوض صلاحيات النيابة العامة في تفعيل مدونة الأسرة – مقال منشور بمجلة المعيار العدد 32 ص 144 وما بعدها.
– عبد الكريم الطالب – النيابة العامة في مدونة الأسرة مجلة المنتدى عدد 5 ص 109
– سفيان أدريوش – دور النيابة العامة في قضاء الأسرة – مجلة القصر عدد 3 ص 83
– محمد عبد البنوي دور النيابة العامة في قضاء الأسرة بحث منشور ضمن أعمال الدورة التي نظمتها الجمعية الوطنية الحضن.
[131] انظر المادة 65 من مدونة الأسرة
[132] انظر المادة 68 من مدونة الأسرة
[133] انظر المادة 69 من مدونة الأسرة
[134] انظر المادة 16 من مدونة الأسرة.