الوصايا المستترة

الوصايا الحكمية

بقلم الدكتور حسن منصف

رئيس غرفة بمحكمة النقض ( المغرب)

 

تمهيد

إذا كان المشرع  قد أطلق حرية الإنسان في التصرف في ماله حال حياته بأي نوع من أنواع التصرفات العوضية أو غير العوضية، و لو أدى ذلك إلى ضياع ماله كله، ما لم يكن محجرا عليه بسبب من أسباب الحجر، فإنه قيد هذه الحرية في التصرفات المضافة إلى ما بعد الموت، و جعلها موقوفة على إجازة الورثة حال تجاوزها الثلث، كذلك قيد هذه الحرية حال كون الشخص مريضا مرض الموت، كما منع بداية التحايل على القانون و إخفاء الوصية تحت ستار قانوني آخر لحرمان الورثة من حقوقهم أو تضييقا عليهم في هذه الحقوق، لذلك جعل الفقهاء للورثة حقا في مال موروثهم يتحجر به الموروث حال حياته عن التصرف في ملكه تصرفا ضارا بالورثة، غير أن هذا الحق لا يظهر إلا بعد وفاة الموروث، و عندئذ تبرز شخصية الوارث منفصلة عن شخصية الموروث بحيث يعد الوارث من الغير استثناء[1].

و على هذا الأساس قسم الفقهاء الوصايا بحسب وصفها الشرعي إلى ما يصطلح عليه بالوصايا السافرة أو الصريحة وهي مطلق الوصايا[2] والوصايا المستترة  أو الحكمية وهي تلك العقود التي تخفي الوصية وتتستر بعقد آخر تحايلا على أحكام الوصية[3].

و تقييد تصرفات الموروث لا يكون إلا ابتداء من مرض الموت، أما قبل ذلك فللمالك الكامل الأهلية الحرية في التصرف في ماله.

و على ضوء هذا تقتضي غاية البحث في الوصايا الحكمية التعرض بداية لمرض الموت ثم لتصرفات المريض مرض الموت فيصح تقسيم هذا البحث وفق الآتي بيانه:

 

المبحث  الأول: مرض الموت

المبحث الثاني: تصرفات المريض مرض الموت

 

المبحث الأول

مرض الموت

 

من المفيد الإشارة بداية إلى أن المقصود بالصحيح من ليس بمريض، أو كان مريضا مرضا عاديا، فينحصر المقصود بمرض الموت في المرض الذي يؤثر في التصرفات فيتغير وصفها الشرعي من حال إلى حال، و على ذلك يتطلب البحث في مرض الموت تحديده أولا، ثم التعرض لمرض الموت في القانون المغربي.

    و على ضوء هذا ينقسم هذا المبحث إلى مطلبين:

 

المطلب الأول: مفهوم مرض الموت

المطلب الثاني: مرض الموت في القانون المغربي 

 

المطلب الأول

مفهوم مرض الموت

 

 

 

المرض هو ما يعترى الأجسام الحية من خلل أو نقص تخرج به عن حالة اعتدالها العادية قليلا كان أو كثيرا. وقد ينتهي به الأمر إلى القضاء على الحياة[4].

ويقسم فقهاء المالكية المرض من حيث تأثيره على التصرفات إلى نوعين: الأمراض غير المخوفة، والأمراض المخوفة.

 

فالمريض غير المخوف كما ذكر ابن جيم زى في قوانينه هو الذي لا يخاف عليه الموت غالبا كالأبرص والأجذم والأرمد وغيرهم[5].

وقد أورد الشيخ خليل في مختصره أمثلة للأمراض غير المخوفة بقوله:

” لا كجرب، وملجج ببحر ولو حصل الهول في غير مؤونته  وتداويه ومعاوضة مالية[6]“.

وعلى هذا تكون تصرفات من وهن عظمه، وبلغ به الكبر عتيا ، ومن أصيب بمرض مزمن صحيحة نافذة لأنه في حكم الصحيح، وفي نوازل الشريف العلمي ما نصه:

” إن الشيخ الفاني ومن صار مقعدا، وصاحب العلة الطارئة لا يحجر على أحد منهم في شيء من ماله إذا كان موصوفا بالرشد الذي هو حسن النظر في المال، وتنفد تبرعات كل واحد منهم إن كان رشيدا[7]“.

 

أما المريض المخوف وهو الذي يخاف عليه في العادة كالحمى والسل وذات الجنب[8] وشبه ذلك[9].

والمريض مرضا مخوفا محجر عليه في ماله في حدود الثلثين، و في ما عداهما يصح تبرعه، هبة أو صدقة أو وصية، فوصية المريض مرض موت صحيحة نافدة متى كانت لغير وارث وفي حدود الثلث يقول ابن عاصم:

غير أن لمرض الموت أحكاما تختلف عن حالات المرض العادية و هو ما يستلزم تعريفه و تحديد شروطه، و بيان ذلك من خلال فقرتين: (الأولى) تعريف مرض الموت (الثانية) شروط مرض الموت.

الفقرة الأولى: تعريف مرض الموت 

اختلف الفقهاء في تعريف مرض الموت بسبب اختلافهم في علاماته والأمراض التي تعتبر مخوفة وتؤدي إلى الموت غالبا[11].

وأحسنها تعريف الشيخ خليل من المالكية حيث قال:

” … وعلى مريض حكم الطب بكثرة الموت به[12]“.

لأن هذا التعريف يعتمد معيارا موضوعيا يصلح لكل زمان ومكان[13].

وأنه لا داعي للتفرقة بين مرض ومرض في وقت خطا فيه العلم والطب أشواطا بعيدة، كما أنه لا وجه لحصر المرض المخوف في أمراض مخصوصة، إذ قاموس الطب يكاد لا يشير اليوم إلى واحد من الأمراض التي اعتبرها الفقهاء مخوفة، لأن ما استعصى على العلاج، لا يستعصي على مبضع الجراح، مع تقديري  لظروف الفقهاء في عصورهم تلك وإمكانيات العلم والطب والتي جعلتهم يتعبون أنفسهم في التنقيب والسؤال بين أهل الخبرة ليحصوا المرض المخوف من غير المخوف ليرتبوا عليه الحكم الشرعي انطلاقا مما تيسر لهم من معلومات.

ذلك أن مسألة مرض الموت مسألة واقع يستعان في معرفته بأهل الخبرة من الأطباء[14] ، وقد ذهبت محكمة النقض إلى ألآعتماد على الشواهد الطبية وحتى على الفيفيات في إثبات المرض المخوف باعتباره واقعة مادية يجوز إثباته بسائر وسائل  الإثبات  [15]كما قضت بأن الحالة الصحية للمتبرع من مسائل الواقع  التي لا يجوز إثارتها أول مرة أمام المجلس الأعلى [16]،  و هو ما نبه عليه أحد الباحثين بقوله:

” يظهر أن ضابط الموت الذي يمكن الأخذ به هو الحالة التي يغلب فيها الهلاك غالبا سواء كان مرضا جسيما يزداد أبدا،ولا يرجى الشفاء منه، أو كان سببه أمرا آخر هو مظنة الهلاك… بحيث   يتوقعه هو نفسه، ولهذا يتصرف تصرفات خاصة خوفا من الموت الذي يترقب حلوله به… ويرجع في تقدير غلبة الهلاك إلى رأي الأطباء[17]“،وهو الرأي الذي يسانده القضاء ،وتسير عيه محكمة النقض[18].

 

 الفقرة الثانية: شروط مرض الموت.

يشترط الفقهاء لاعتبار المرض مرض موت الشروط الآتية:

أولا: أن يعجز المريض عن قضاء مصالحه العادية المألوفة، سواء داخل البيت، أو خارجه، ولا يشترط أن يكون ملازما للفراش[19]،وقد قضي بأن “…الشواهد الطبية المستدل بها من طرف الطاعنة لا تفيد بأن الهالك كان مريضا مرض الموت ، وفاقدا للتصرف اليومي  في حياته ، وأنه كان يتردد بنفسه على من صدرت منه تلك الشواهد ،وأن اللفيف عدد466 لم يشهد شهوده الا بكون الطاعنة كانت تسهر على مرض زوجها والقائمة بشؤونه[20]

والأصل في الإنسان أن يعتبر في حال الصحة، أما حالة المرض فطارئة، و على من يدعي وجود المرض تقديم الدليل المقنع الذي تطمئن إليه المحكمة للجزم بابتداء المرض.

ثانيا: أن يكون الموت متصلا بالمرض، يعني أن يعقب المرض موت المريض،

و على ذلك سارت محكمة النقض المصرية إذ جاء في أحد قراراتها أن:

“… حق الوارث في مال موروثه لا يظهر في الوجود و لا يكون له أثر إلا بعد وفاة الموروث، كما أن المرض لا يمكن اعتباره مرض الموت إلا إذا انتهى بموت صاحبه، مما لا يتأتى معه معرفة أن المرض من أمراض الموت إلا بتحقيق هذه النتيجة، و من تم فما دام المتصرف كان ما يزال حيا فإنه ما كان يقبل من الوارث أية منازعة في العقود المطعون عليها، تقوم على صدورها في مرض موت المتصرف أو على أنها تخفي وصاياه[21]…”

و على ذلك إذا أصيب شخص بمرض وأقعده عن قضاء مصالحه وحكم الأطباء بكثرة الموت به ومع ذلك بريء منه، كان حكم تصرفاته حكم الصحيح نافذة في حقه وفي حق غيره متى استوفى التصرف شروط صحته.

و يترتب على اشتراط أن يكون المرض مما يغلب معه الهلاك عدم الطول لذلك اعتبرت تصرفات المريض بعد مضي سنة على المرض الذي لم يشتد ولم يتغير صحيحة[22]. 

 

 

المطلب الثاني

مرض الموت في القانون المغربي

 

يثير موضوع مرض الموت في القانون المغربي شيئين أساسيين، أولهما الأساس القانوني لمرض الموت (فقرة أولى) الثاني إثبات مرض الموت(فقرة ثانية)

الفقرة الأولى: الأساس القانوني لمرض الموت

لم تتعرض مدونة الأسرة و لا قانون الالتزامات والعقود المغربي ، لتعريف مرض الموت، وحسنا فعلا لأن التعاريف من عمل الفقه والقضاء لا من عمل المشرعين وإن كانا قد تعرضا لنظرية مرض الموت، فمدونة الأسرة تعرضت للنظرية في المادة 303 حيث نصت على أنه:

” إذا أجاز الورثة وصية لوارث أو بأكثر من الثلث بعد موت الموصي أو في مرضه المخوف المتصل بموته، أو استأذنهم فيه فآذنوه، لزم ذلك لمن كان كامل الأهلية منهم”.

في حين تعرض لها قانون الالتزامات و العقود في الفصل 479 حيث نص على أن:

” البيع المعقود من المريض في مرض موته، تطبق عليه   أحكام الفصل 344 إذا أجرى لأحد ورثته بقصد محاباته،كما إذا بيع له شيء بثمن يقل كثيرا عن قيمته الحقيقية، أو اشترى منه شيئا بثمن يجاوز قيمته أما البيع المعقود من المريض لغير وارث فتطبق عليه   أحكام الفصل 345[23]“.

ويعتبر سكوت المشرع عن تعريف مرض الموت، في مدونة الأسرة وفي قانون الالتزامات و العقود إحالة منه على الفقه المالكي بصريح المادة 400 من المدونة وبصريح قضاء محكمة النقض في ما لم يرد به نص في قانون الالتزامات و العقود،  وهكذا جاء في أحد قرارتها:

” حسب القواعد العامة فإن ما لم يرد به نص في هذا القانون يرجع فيه إلى الفقه الإسلامي[24]“.

وأن القاضي وهو يجتهد في تطبيق القانون على الوقائع المعروضة عليه يجب عليه أن يعتمد في تحديد مرض الموت على ما استقر عليه الفقه مفسرا بقضاء المحاكم[25].

مستعينا بأهل الخبرة. و هنا يثار سؤال حول علاقة مرض الموت بالفصل 54 من قانون الالتزامات و العقود الذي ينص على أن:

” أسباب الإبطال المبنية على حالة المرض والحالات الأخرى المشابهة متروكة لتقدير القضاة”.

اختلف الفقه والقضاء حول هذه العلاقة من حيث شمول الفصل 54 من ق.ل.ع نظرية مرض الموت من عدمه، حيث ذهب بعض الفقه إلى تفسير الحالات الأخرى المشابهة الواردة في الفصل المذكور بحالات الإكراه[26]، وذهب البعض الآخر إلى أنه يعالج المرض العقلي[27]، في حين ذهب قضاء الموضوع على أن تحديد المرض والحالات المشابهة يدخل في سلطته التقديرية ، وهكذا جاء في قرار محكمة الاستئناف بمراكش:

“… حيث ليس من الضروري لتطبيق الفصل 54 من ظهير الالتزامات والعقود أن يكون هناك مرض عقلي، بل يكفي أن يتضح أن مرض المعني بالأمر أدى به إلى درجة أنه لو كان له التصرف الطبيعي في ظروف عادية لما أعطى موافقته على مضمون العقد، وحيث إن الحالة الصحية للسيد…التي وصفها الدكتور الذي يعرفه جدا في حياته، ويتتبع تطورات مرضه من البداية إلى النهاية لم تكن تسمح له بأن يتصرف ذلك التصرف العادي، وأن المحكمة  لمقتنعة بأنه لم يكن في تلك الحالة الصحية لما أعطى رضاه بخصوص البيع المتنازع عنه، وحيث يجب بالتالي إبطال البيع واعتباره كأن لم يكن والأمر بالتشطيب على تسجيله في الرسم  العقاري[28]…”.

أما محكمة النقض فقد اعتبرت أن الفصل 54 لا يعالج إلا حالة الغبن الاستغلالي ومماجاء في قرارها :

“… حيث إن تطبيق الفصل 54 المعتمد عليه والذي يعالج حالة الغبن الاستغلالي باعتباره سببا من أسباب الإبطال كعيب من عيوب الرضا يتطلب عنصرين ، عنصر أساسي وهو عدم تعادل التزامات الطرفين مثل الثمن والمثمن، وعنصر نفسي ، وهو في هذه النازلة ، حالة المرض الذي ينتج عنه عدم التعادل ، وأن المحكمة وإن أبرزت حالة المرض فإنها لم تبرز العنصر المادي أي غبن البائع كنتيجة لاستغلال حالته المرضية، وعليه فإن المحكمة عندما أصدرت قرارها على النحو المذكور لم تعلله تعليلا كافيا، ولم تجعل لما قضت به أساسا صحيحا من القانون[29]…”.

ويعلق ذ. أدريوش على أن تأويل محكمة النقض  للفصل 54 على بأنه يقنن نظرية الاستغلال يظل محل نظر في  ضوء المصادر المادية التي استسقى منها قانون الالتزامات و العقود مضمونه ، وأنه لا يعد و أن يكون تمثلا شخصيا لمن يقول به ولا علاقة له بمضمون النص سواء بالاعتماد على الأعمال التحضيرية أو بالاعتماد على الصياغة الفنية.

ولعل هذا الاضطراب في التفسير وفي العمل القضائي هو ما دفع ذ العلوي العبدلاوي إلى نعث الفصل 54 بالعجيب والخطير[30].

ودفع ذ. بنصغير إلى أن يعقد له مقالا بعنوان:

” الفصل 54 من قانون الالتزامات و العقود ، نص غير مطبق لماذا[31]؟”.

والتحقيق أن الفصل 54 لا يتعلق بمرض الموت، لأن نظرية مرض الموت مقررة لصالح الورثة وللدائنين  حماية لحقوقهم ذلك أن الفقهاء، رأوا أن الإنسان إذا مرض مرضا مخوفا أفضى إلى موته، اعتبر في حكم الميت بسب العجز الذي لحق به، فلا يقدر على السعي كما كان الحال في صحته وبذلك تضعف ذمته المالية عن تحمل ما عليه من ديون فيتعلق حق الدائنين، وكذا يظهر تعلق حق ورثته بذلك المال فوجب حماية الدائنين والورثة فيبطل لفائدتهم كل تصرف يضر بهم[32].

وعلى ذلك لو صح المريض من مرضه وكان قد تصرف في ماله بالبيع أو بالهبة فليس له حق إبطال ذلك التصرف لأن الحجر بسبب مرض الموت مقرر لمصلحة ورثته ودائنيه، أما الفصل 54 من ق.ل.ع فقد ورد ضمن عيوب الرضا، وعيوب الرضا تهدف أساسا إلى حماية المتعاقد نفسه الذي قد تلتبس إرادته بالعيوب فتؤثر في سلامة الرضا ويكون العقد قابلا للإبطال على أنه يصحح بإجازة من تقرر الإبطال لمصلحته[33].

وإن كانت دعوى الإبطال تنتقل إلى ورثة المتعاقد تأسيسا على مقتضيات الفصل 313 من قانون الالتزامات و العقود[34].

 

 الفقرة الثانية:إثبات مرض الموت

لا تختلف قاعدة إثبات مرض الموت عن القاعدة العامة في الإثبات التي مفادها أن عبئ الإثبات يقع  على المدعى، وعلى هذا الأساس يتعين على الذي يطعن في تصرفات المريض مرض الموت أن يثبت أولا وجود المرض. وتقدر المحكمة بحسب ظروف كل قضية ما إذا كان المرض مرض موت[35].

ويمكن الاعتماد على جميع وسائل الإثبات لأن مرض الموت يعتبر واقعة مادية يجوز إثباتها حتى بالقرائن وشهادة الشهود[36].  وإن كان الاعتماد على أقوال الأطباء أقوى في الإثبات لأن معرفة هل المرض من الأمراض المخوفة أو من الأمراض العادية مسألة من اختصاص الأطباء، وأن المحكمة بعد سماع أقوال أهل الطب وآرائهم واطلاعها على الملف الطبي للهالك تقرر ما إذا كان المرض مخوفا أو غير مخوف، وترتب على ذلك ما تراه من نتائج وحسب اعتقادها الصميم، ذلك أن الأمراض تعتبر عند الفقهاء من العيوب ، والعيوب إنما تثبت بأهل المعرفة بها والعارفين لحقائقها وإلى ذلك يشير ابن عاصم بقوله:

 

 

ويقول أيضا:

 

يقول شارحه الشيخ التاودي رحمه الله :

“… ثم إن كان العيب مما يطلع عليه الرجال فعدلان من أهل العلم بتلك السلعة وعيوبها ، فإن كان مما لا يعلمه إلا أهله  كالأمراض التي لا يعرف أسرارها إلا الأطباء لم يقبل الا أهل المعرفة بذلك، فإن كانوا عدولا فهو أتم ، وإن لم يوجد من يعرف ذلك من أهل العدل قبل غيرهم وإن لم يكونوا مسلمين قاله الباجي وابن شاس وغير واحد[38] “.

وأنه يكتفي برأي طبيب واحد مسلما كان أو على غير دين الإسلام[39]. وإلى اعتبار قول واحد من أهل الصنعة في الطب يشير ابن عاصم في تحفته حيث يقول:

 

 

و الأخذ بأقوال أهل الطب في تحديد مرض الموت هو ما يسير عليه الفقه في مصر. يقول المرحوم السنهوري:

” مرض الموت بالشروط المتقدمة الذكر واقعة مادية يجوز إثباتها بجميع طرق الإثبات ، ومنها البينة والقرائن، وأكثر ما يثبت بالشهادة الطبية الدالة على حالة المريض في أواخر أيامه[40]“. وما يؤيده القضاء على مستوى محكمة النقض بمصر[41].

        أما في المغرب فإن محكمة النقض كانت تعتبر ما يرد في العقود من الإشهاد بأتمية المتعاقد راجح على الشهادة الطبية التي تثبت خلاف ذلك وهكذا جاء في أحد قرارتها:

“… حيث تبين صحة ما عابته الطالبة على القرار ذلك أن المطلوبين طالبوا الحكم بإبطال عقود البيع نظرا  لصوريتها باعتبار أن البائع كان في مرض الموت وباعتبار أنه لم ينص بالعقود بما يفيد كون البائع قبض فعلا الثمن وسايرتهم محكمة الاستئناف في هذا الاتجاه معتبرة أن ما قام به البائع لا يمكن أن يكون إلا صورة من صور التوليج والتبرع أريد به التحايل مع أنه بالرجوع إلى عقدتي 4 دجنبر 1985 و 4 أبريل 1989 فهي تحمل توقيع البائع والذي وقع تصحيحه من طرف السلطة المختصة كما أن الرسم المؤرخ في 5 شتنبر 1989 أقيم من طرف عدلين وذيل بخطاب السيد قاضي التوثيق الذي نص فيه على أتمية البائع التي عاينها العدلان وهما غير مطالبين بإجراء أي تحر خلافا لما أورده المطلوبون في جوابهم مع اعتراف هذا الأخير في العقدتين والرسم بقبض الثمن مع الإشارة إلى أن الشهود المستمع إليهم أثناء مسطرة البحث أفادوا أن الهالك كان يعاني من عياء مستمر دون أن يكون مختلا عقليا ومع الإشارة إلى أن خبرة الدكتور الورزازي المنجزة بأمر من المحكمة أفادت أنه كانت تعتري الهالك فعلا حالات ضعف ذهني وعند زوالها يعود لنشاطه ولم يثبت المدعون أن العقود أبرمت في فترة مرض البائع المفقد لإرادته مع الإشارة إلى أن حالة امتداد المرض على فرض صحتها كما جاء على لسان المطلوبين لا تفقد الأتمية المشهود بها  في الرسم العدلي المذكور أعلاه[42]…”.

وقد انتقد بعض الفقه عن حق موقف محكمة النقض لأنه يتنافى والمنطق القانوني المجرد السليم لأن العدلين يحكمان على ظاهر الحال فتكون إشارتهما إلى الأتمية مجرد قرينة بسيطة يمكن إثبات عكسها ولأنه من جهة ثانية لا يستقيم ترجيح ما تضمنه الرسم العدلي على شهادة طبية صادرة عن طبيب من ذوي الاختصاص[43].

وأوضح من الأول قرار محكمة النقض  عدد 809 الذي ورد فيه:

“… يعتبر الرسم العدلي الذي يشهد فيه العدلان بأتمية المشهود عليه حجة رسمية على أنه لم يكن وقت الإشهاد مريضا مرض الموت لا يمكن إثبات عكسها[44]…”.

    الواقع أن ما ذهبت إليه محكمة النقض غير سديد  ،ذلك أن الرسمية في الوثيقة تنصرف إلى المراد من الوثيقة مما يدخل في اختصاص المتلقي كالبيع والوصية وما إلى ذلك مما تم اتفاق المتعاقدين على توثيقه، وأن الرسمية يجب أن لا تنسحب إلى ما يورده الموثق أو العدل على سبيل الحكاية لأنه يعتمد فيه فقط على الحالة الظاهرة وعلى ذلك نبه الفقهاء يقول الشيخ ميارة:

” اعلم أن مدار الوثيقة على ما تضمنه الإشهاد من تعمير ذمة أو عقد بيع أو نكاح أو وكالة أو نحو ذلك مما هو مقصود بالذات، وأما ما يذكر في الوثيقة من غير ذلك فلا يثبت بثبوت الوثيقة إلا إذا ضمن الشهود في الوثيقة معرفة ذلك ، فإن كان في الوثيقة خبر كقوله، كان على ملك فلان، أ و صار واجب فلان من كذا لفلان، أو حكاية كقوله في موت وعدة ورثة توفي فلان فورثه فلان وفلان لا غير، أو وصف للمبيع مثلا كقوله الدار التي ورثها من فلان أو وهبها له فلان أو صارت إليه بكذا، أو وصف للمشهدين أو أحدهما كقوله فلان الشريف أو العالم أو العدل الأرضى، أو شهد عليهما بحال صحة  وطوع وجواز وعرفهما أو عرف بهما، فلا يثبت بشيء من ذلك بثبوت الوثيقة، لأن الإشهاد انصب للمقصود بالذات[45]“.

وقال الإمام  السيوطي:

 

 

وفي شرح التلقين أن الفتوى بترك الاعتداد بما يقوله الموثقون شهد عليها طوعا في صحة عقولهما وجواز أمرهما وأن ذلك لا يكون ترشيدا لمن وصف بأنه جائز الأمر لكونهم لم يقصدوا الشهادة به[46].

ونظم القاعدة على طريقة الشعر الإمام الزقاق إذ يقول:

 

والرأي السائد في فرنسا مند عهد بعيد أن ما يخلص إليه الموثق مبني على ظاهر حال المتعاقد ويشكل قرينة على أهلية الموصي[48]. وأن هذه القرينة يمكن إثبات عكسها استنادا إلى وقائع كان يستحيل على الموثق التحقق فيها يوم توثيقه للعقد[49].

ومما يجب التنويه به أن الفقه استبشر خيرا باتجاه حديث لمحكمة النقض واعتبره من بوادر التغيير في موقفها[50].  هذا الاتجاه الذي عبرت عنه الغرفة الشرعية حينما نقضت قرار محكمة الاستئناف بالجديدة الذي قضى بصحة البيع معتدا بعبارة “الأتمية” الواردة بالرسم ولم يجب عن الدفع المتعلق بأن الهالك مات من مرض موته المخوف ومما جاء  فيه:

“… حقا حيث إن صنيع موروث الطرفين يعتبر توليجا وهذا الأخير ممنوع باعتبار أن المقصود منه حرمان الوارث من حقه الشرعي.

وحيث إن القرار المطعون فيه اعتد  بعبارة “الأتمية” الواردة في صك رسم تفويت الهالك الدار لزوجته المطلوبة في النقض، وإعراض القرار المطعون عن الجواب الشافي حول الدفع بكون الهالك مات من مرضه المخوف يكون ناقص التعليل ونقصان هذا الأخير يوازي انعدامه، وكلاهما يعرض القرار المطعون فيه بالنقض في شقه المتعلق بالنزاع حول الدار المشار إليها[51]…”.

وأوضح منه قرار ثان جاء فيه:

“… حقا يتضح في الإطلاع على وثائق الملف والقرار المطعون صحة ما نعاه الطاعنون، ذلك أنهم أثاروا في مذكرتهم المؤرخة في 11 أكتوبر 1996 أن الهالك البائع كان طريح الفراش بالمستشفى قبل وبعد عقد البيع محل النزاع، وأدلوا بملف طبي لإثبات ذلك، في حين أن القرار المطعون فيه لم يجب على دفوعهم وما أدلوا به، مما يكون معه ناقص التعليل المنزل منزلة انعدامه ومعرضا للنقض[52]…”.

و موقف محكمة النقض المنوه به في القرارين حري بالتأييد لسيره في الاتجاه السليم و الأمل معقود على أن يتخذ المجلس الأعلى خطوات أكثر وضوحا متى أتيحت له الفرصة ليؤصل للقاعدة، و الطريق معبدة فقها.

 

المبحث الثاني

تصرفات المريض مرض الموت

 

مرض الموت لا ينافي الأهلية ، لأنه ليس من عوارضها، ولهذا تثبت للمريض جميع الأحكام له وعليه لتمتعه بشطري الأهلية ( أهلية وجوب وأهلية أداء)، على أنه بحصول الموت يقوم حق الوارث،  والدائن الذي كان كامنا، حيث تظهر شخصيته منفصلة عن شخصية الموروث لحماية حقها في مال المريض أثناء المرض قبل حصول الموت، وهو حق خاص مصدره القانون وليس حقا يتلقاه الوارث من موروثه أو الدائن من مدينه[53].

ويتعلق بمال المريض مرض الموت ثلاثة حقوق مرتبة كالآتي:

أولا: حق المريض نفسه ويتعلق هذا الحق بكل ما يتعلق بمصالحه وحاجاته الأصلية، وتتمثل في النفقة عليه وعلى من تلزمه نفقته، وأجرة الطبيب وثمن الدواء وأجرة الاستشفاء وكل ما يتعلق بحاجاته الضرورية، حتى أن القانون جعلها من الديون الممتازة على كل المنقولات ووضعها في المرتبة الثانية بعد مصروفات الجنازة حيث  نص الفصل 1248 على أن:

“الديون الممتازة على كل المنقولات هي التي ستذكر فيما بعد، وهي تباشر وفقا للترتيب التالي:

    أولا: مصروفات الجنازة

    ثانيا: الديون الناشئة عن مصروفات مرض الميت أيا ما كانت وسواء كانت قد أنفقت في منزل المريض أو في مؤسسة علاجية عامة أو خاصة، وذلك خلال الستة أشهر السابقة على الوفاة أو على افتتاح التوزيع.

ثانيا مكرر: …………..”

ثانيا: حق الدائن، إن كان على المريض دين، وهذا الحق يتعلق بكل المال إن كان مستغرقا له وبما يعادله من أمواله إن كان لا يستغرق كل المال. فإن توفي فأول ما يتعلق بتركته بعد الحقوق المتعلقة بها ونفقات تجهيزه الديون حيت تخرج قبل الوصايا[54].

 

ثالثا: حق الورثة ويظهر في ثلثي مال المريض، لأن الثلث الباقي قد تصدق الله به على المريض يتصدق فيه بالوصية حيث شاء وحيث أحب تداركا لما فاته في حياته من تقصير[55].

على أن تعلق حق الورثة بثلثي المال محله المال الخالي من الديون، أو المال الذي يبقى بعد سداد الديون، أما إذا استغرق الدين كل التركة لم يكن للورثة حق فيها[56].

وتصرفات المريض مرض الموت ليست على نوع واحد، فقد تكون تصرفات إنشائية أو إخبارية:

والتصرفات الإنشائية هي التي يقارن مدلولها التلفظ بها كالبيع والهبة والوقف حيث التمليك يحصل وقت صدورها.

أما التصرفات الإخبارية فتكون حكاية عن شيء مضى قبل التلفظ به كالإقرار.

وإلى هذين النوعين أشار قانون الالتزامات والعقود، حيث تعرض في الفصل 479 إلى التصرفات الإنشائية بالتنصيص على البيع وهكذا نص على أن:

“البيع المعقود من المريض في مرض موته، تطبق عليه أحكام الفصل 344 إذا أجري لأحد ورثته بقصد محاباته، كما إذا بيع له شيء بثمن يقل كثيرا عن قيمته الحقيقية، أو اشترى منه شيء بثمن يجاوز قيمته”.

أما البيع المعقود من المريض لغير وارث فتطبق عليه أحكام الفصل 345. كما تعرض في الفصلين 344 و 345 إلى التصرفات الإخبارية بالتنصيص على عقد الإبراء وهكذا نص الفصل 343 على أنه:

“الإبراء الحاصل من المريض في مرض موته لأحد ورثته من كل أو بعض ما هو مستحق عليه لا يصلح إلا إذا أقره باقي الورثة”

كما نص الفصل 345 على أنه:

“الإبراء الذي يمنحه المريض في مرض موته لغير وارث يصح في حدود ثلث ما يبقى في تركته بعد سداد ديونه ومصروفات جنازته”.

في ضوء ما تقدم يبدو منطقيا تقسيم هذا المبحث إلى مطلبين ليشمل التصرفات الإنشائية و الإخبارية:

 

المطلب الأول:  التصرفات الإنشائية

المطلب الثاني:  التصرفات الإخبارية

 

المطلب الأول

التصرفات الإنشائية

 

التصرفات الإنشائية التي يبرمها المريض مرض الموت إما أن تكون على وجه المعاوضة، حيث يأخذ المتعاقد مقابلا لما يعطي كالبيع ، وقد تكون على وجه التبرع كالهبة المحض. وعلى ذلك تنقسم التصرفات الإنشائية إلى إنشاءات بعوض، وإنشاءات تبرعية.

 

 الفقرة الأولى: الإنشاءات العوضية

تتسع الإنشاءات العوضية التي يبرمها المريض مرض الموت لتشمل كل معاملة فيها أخذ وعطاء كالبيع والشراء والكراء والصلح على مال والقراض والشفعة وغير ذلك[57].

وقد اتفقت كلمة الفقهاء على أنه لا حجر على المريض فيها إلا أن تكون فيها محاباة[58].

من هنا نخلص على أن إنشاءات المريض العوضية نوعان:

معاوضات طبيعية لا خسارة فيها ولا غبن ولا محاباة ، كبيعه بمثل الثمن وهذه لا كلام فيها، وإنشاءات تستبطن المحاباة، وهذه تختلف بحسب ما إذا كان البيع لوارث أو لغير وارث، ولأن البيع لغير وارت تقتصر فيه المحاباة على الإبراء من الثمن فإنه سيتم التعرض إليه ضمن التصرفات الإخبارية، وسنقتصر هنا على بيع المريض مرض الموت لأحد ورثته.

أولا: تعريف البيع

البيع لغة مصدر باع الشيء أي أخرجه عن ملكه أو أدخله فيه بعوض، وهو من أسماء الأضداد يطلق على البيع والشراء، وفي التنزيل:)وشروه بثمن بخس دراهم معدودة[59](.

واصطلاحا له مفهومان عند المالكية:

مفهوم عام وهو محل قول ابن عرفة:

” عقد معاوضة على غير منافع ولا متعة لذة[60]“.

فيدخل في هذا المفهوم هبة الثواب والصرف والمراطلة والسلم[61].

ومفهوم خاص ويحده ابن عرفة بقوله:

” ذو مكايسة أحد عوضيه غير ذهب ولا فضة معين غير العين فيه[62]“.

والبيع في القانون حسب تعريف الفصل 478 من قانون الالتزامات والعقود:

“… عقد بمقتضاه ينقل أحد المتعاقدين للآخر ملكية شيء أو حق في مقابل ثمن يلتزم هذا الأخير بدفعه له”.

وهو يشمل البيع الواقع على الأشياء والحقوق[63].

ويشمل البيع في مفهوم هذه الدراسة البيع والشراء و المعاوضة[64].

 

وكل البيوع الخاصة مثل بيع الثنيا[65]،  وبيع الخيار[66]، وبيع السلم[67].

بل إن هذه البيوع هي الأكثر محلا للتحايل من البيوع العادية[68].

 

ثانيا: بيع المريض مرض موت لأحد ورثته

بيع المريض مرض موت لأحد ورثته يقع صحيحا متى خلا من المحاباة، وحاز المشتري ما اشتراه ودفع ثمنه للبائع معاينة.

 

 وفي ذلك يقول المتحف:

 

وقد ورد في نوازل العلمي نقلا عن أجوبة أبو العباس الونشريسي صاحب المعيار في نازلة تتعلق ببيع زوج لبعض ورثته:

“وإن كان بيع الزوج ممن ذكر، لما ذكر في مرض الموت.. وإن لم يحاب بعين المبيع، ولا بثمنه فإن كان الدفع بالمعاينة فلا كلام[69] “.

أما إن لابسها فالوضع يختلف ، والمحاباة نوعان:

ـ محاباة في الثمن، كأن يبيع المريض بأقل من ثمن المثل أو يشتري بأكثر من ثمن المثل.

ـ محاباة في البيع، وذلك بأن يبيع أفضل أملاكه بثمن المثل.

 

 

1ـ المحاباة في المبيع

المحاباة في المبيع وصورتها أن يبيع المريض مرض موت أغبط أملاكه وخيار ماله لأحد الورثة بثمن المثل مع معاينة قبض الثمن، فالتصرف على هذا الشكل  لا أثر له في مذهب المالكية لأن حق الورثة يتعلق بقيمة التركة لا بأعيانها[70].

ويظهر أن هذا الرأي ينسجم وقواعد العدالة لأن قرينة المحاباة غير قاطعة لأن البيع جدي والثمن دفع حقيقة وبذلك تنتفي تهمة المحاباة ، بل ينتفي عنصر المحاباة حتى إذا تم البيع أو الشراء بثمن عدل أو بغبن يسير مما يتغابن به الناس عادة[71].

2 ـ المحاباة في الثمن

وتظهر في البيع بأقل من قيمة المبيع وفي الشراء بأكثر من قيمته، فمتى حابى المريض مرض موت الوارث في ثمن البيع والشراء ، ثم مات من مرضه كان تصرفه هذا عطية من العطايا، وابن القاسم يرى أن للورثة نقض البيع كله لأنه توليج، ولو قام المشتري بتكملة بقية الثمن[72].  وقيل إن دفع الناقص من الثمن للورثة فلا كلام لهم لأن حقهم متعلق بقيمة المبيع لا بعينه[73].

ومحل هذا كله إن تمت معاينة قبض الثمن، والحل في قانون الالتزامات و العقود كما هو صريح الفصل 344 أنه جعل البيع موقوفا على إجازة الورثة، فإن أجازوه جاز ولهم أن يجيزوه، كما هو أو بعد أداء الفرق في الثمن الذي يشكل المحاباة، وإن لم يقره الورثة كان ميراثا بينهم يقسم بينهم على فرائض الله المسنونة.

على أن صعوبة إثبات المحاباة في الثمن تكمن في أن المشرع المغربي لم يحدد النصاب الذي يمكن معه القول بوجود المحاباة، خلافا لبعض التشريعات العربية التي حددت هذه النسبة في الثلث وجعلت تاريخ تحديدها ليوم الوفاة[74].

غير أنه يمكن تحديد هذه النسبة في الثلث باعتباره الجزء المسموح الوصية به[75]. كما يمكن الاستئناس بما ورد في الغبن حيث يعتبر حده في الثلث وما فوق[76]. وتقدر هذه

النسبة يوم الوفاة لا يوم البيع[77].

ولا رقابة لمحكمة النقض في ذلك على محاكم الموضوع إلا من حيث التعليل ،لأن تحديد ما تقع به المحاباة يدخل ضمن السلطة التقديرية للمحكمة،[78]أما إن كانت المحاباة في الثمن ،ولم تتم معاينة القبض  فقد ذهبت محكمة النقض إلى اعتبار البيع توليجا معلوما يبطل لمصلحة الورثة  ،وهكذا جاء في قرارها “…أن البيع الصادر في الرسم الأول عن الهالك لزوجته المذكورة قد قامت حوله قرائن ثلاث  في منتهى القوة كافية في اعتباره توليجا ،وهي البيع للزوجة  التي هي مظنة للميل  والإيثار ، وعدم حيازتها للمبيع في حياة زوجها ، وعدم معاينة شهود البيع لدفع الثمن ، وقد ذكر  الفقهاء أن التوليج المعلوم يثبت  بالإقرار والإشهاد   كما يثبت  بالقرائن القوية  جدا ، ويترثب على ثبوته  فسخ العقد …”،[79] كما ذهبت في قرار حديث  “أن البيع المعقود من طرف الهالك  الذي كان يعاني مرض الموت  والذي لا يتضمن معاينة كاتبا العقد حيازة الثمن  من طرف البائع الهالك ،والمتضمن  اعترافه بقبضه ،وإبراء المشترين ورثته من ثمن المبيع الذي يقل عن بنسبة الثلثين عن الثمن الحقيقي ،تطبق عليه أحكام الفصل 344من قلع ، ولا يصح إلا إذا أقره باقي الورثة “[80]

 ثالثا: وقت اعتبار صفة وارث

اختلف في وقت اعتبار صفة وارث هل هي لوقت حصول البيع أو وقت وفاة البائع. فذهب رأي إلى القول بأن صفة وارث تتحدد يوم البيع لا يوم الوفاة لأن ذلك الوقت نفسه هو الذي تتحدد فيه قيمة المبيع[81].

في حين يذهب رأي ثان أن صفة وارث تتحدد وقت وفاة البائع لأن المقصود بالوارث طبقا لأحكام الميراث هو من يكون وارثا وقت موت الموروث، ولو لم يكن وارثا وقت البيع، وعلى ذلك فمن كان وارثا وقت البيع وأصبح غير وارث وقت موت الموروث اعتبر أجنبيا وأخذ البيع المتعلق به أحكام البيع لأجنبي[82].

ويظهر أن الرأي الثاني هو الأقرب إلى الصواب لأنه يحقق الانسجام بين أجزاء القانون ذلك أن صفة وارث تتحدد وفقا لأحكام الميراث يوم الوفاة.

 رابعا: الحق في استرداد الثمن

قد لا يجيز الورثة البيع المحابي بثمنه فهل يحق للمشتري استرداد الثمن الذي دفعه البائع متى تعينت صورية البيع؟

الواقع أن الجواب يقتضي التمييز بين ما إذا كان دفع الثمن تم معاينة أو كان اعترافا.

فإن عاينت البينة قبض الثمن فمن حق المشتري استرداد الثمن الذي دفعه لأن القبض ثابت، فإن لم تعاين البينة القبض فإن ذكر المبلغ المقبوض يكيف على أنه إقرار صادر من الموروث لفائدة أحد الورثة فتطبق عليه أحكام الإقرار وفق ما سيتم بيانه.

 خامسا: إثبات المحاباة

يخضع إثبات المحاباة للقاعدة العامة في الإثبات ، وعلى ذلك يتحمل الوارث عبئ إثبات المحاباة في ثمن البيع، وهذه واقعة مادية يصح إثباتها بجميع وسائل الإثبات بما في ذلك الشهادة والقرائن والخبرة[83].

وإن عجز مدعي المحاباة عن إثباتها، وجب على القاضي توجيه يمين التهمة للمشتري  وهو ما قضت به محكمة الاستيناف بالرباط [84] ، و أبرمته محكمة النقض[85] ، ومن خصائص هذه اليمين أنها لا تنقلب.[86]

وقد قضت محكمة الاستئناف بالرباط في قضية أرملة وباقي ورثة زوجها بشأن عقود بيع أبرمها المتوفى لزوجته المذكورة قبل وفاته وادعى الورثة بطلانها للتوليج:

“… أن المعمول به في مذهب مالك أن التوليج لا يثبت إلا بالاعتراف أو بشهادة الشهود، وهو ما لم يتوفر في هذه النازلة ، وأن ما ثبت فعلا هو الإقرار للمشتري  بقبض الثمن وفق الأشرية  المدرجة بالملف وأنها زوجة له، وهو ما يرجح الميل لها، مما ارتأت معه المحكمة توجيه اليمين لها على صحة أشريتها ، إن حلفت استحقت ما طلبت وإلا فلا شيء لها، وبطلت تلك الأشرية[87]…”.

وعلى ذلك سارت محكمة النقض  حيث أيدت  اتجاه محكمة الاستئناف بعلة أن ما ذهبت إليه محكمة الموضوع يؤيده قول الإمام الزقاق:

الفقرة الثانية : الإنشاءات التبرعية

أولا:  تعريف الهبة

1- الهبة في اللغة، مأخوذة من هبوب الريح، ويقصد بها التبرع والتفضل على الغير بالمال أو بغيره، وهي مصدر وهب يقال وهب وهبا ووهبا (بالتحريك)، فهو واهب، وموهوب، ووهاب.[89] ، والوهاب من أسماء الله تعالى.

وفي التنزيل:

) رب هب لي من لدنك ذرية طيبة إنك سميع الدعاء[90](

2- الهبة في الاصطلاح: الهبة في اصطلاح الفقهاء تمليك بلا عوض، وحدها ابن عرفة بقوله:

” الهبة لا لثواب تمليك ذي منفعة لوجه المعطى[91]“.

وأوضح منه تعريف محمد التجكاني إذ يقول:

” الهبة بالمعنى العام هي تبرع بمال لمصلحة الغير حال الحياة بدون عوض مراعاة لشخص الموهوب له أو لوظيفته الاجتماعية[92]“.

وعرفتها مدونة الحقوق العينية في المادة 273 بأنها”تمليك عقار أو حق عيني عقاري لوجه الموهوب له في حياة الواهب ، بدون عوض[93] ،وعرفت الصدقة بأنها تمليك بغير عوض لملك، ويقصد بها وجه الله تعالى[94]

وأحـكـام الـهـبـة والـصـدقـة سـواء إلا فـي مـسـائـل ثـلاث:

أـ إن الـهـبـة يقصد بها وجه المعطى له في حين يكون المقصود بالصدقة وجه الله[95].

ب- إن الـهـبـة يـجـوز لـلـواهـب إعـادة شـرائـهـا إن بـيـعـت لـه، أو قـبـولـهـا إن وهـبـت لـه مـن طـرف نـفـس الـمـوهـوب لـه أو خـلـفـه، عـكـس الـصـدقــة فـإنــه يصح إعادة تـمـلـكـهـا بـغـيـر الإرث كـشـراء أو تـبـرع و نـحـو ذلـك، وقـد  نـظـم ابـن عـاصـم ذلـك فـي تـحـفـتـه إذ يـقـول:

و مـرد الـمـنـع الـمـذكــور إلـى خـبـر الـعـائـد فــي صـدقـتـه كـالكـلـب الـعـائـد فـي قـيـئــه، وهو ما قننته المادة 291 من مدونة الحقوق العينية بالنص على أنه “لا يجوز ارتجاع الملك المتصدق به إلا بالإرث “

ج- إن الهبة يجوز اعتصارها، و الاعتصار هو ارتجاع المعطي عطيته دون عوض، لا برضا المعطى له.

و الاعـتـصــار يـخـتــص بـه الأبــوان دون غـيــرهـمــا و الـصـدقــة لا تـعـتـصـر.

    قال ابن عاصم:

والمادة 283 أجازت الاعتصارفي حالتين:،

“-أولا : فيما وهبه الأب أو الأم لولدهما قاصرا كان أو راشدا

-ثانيا:إذا أصبح الواهب عاجزا عن الإنفاق على نفسه ، أوعلى من تلزمه نفقته  “

وقيدت المدونة جواز الاعتصار  بالتنصيص عليه في عقد الهبة  وقبول ذلك من طرف الموهوب له[98]،كما منعت الاعتصار في حالات حددتها المادة 285 ، ومنعت اعتصار الصدقة مطلقا [99].

 و مــن صــور الـهـبـــة أيـضــا الـهـديـــة، و هــي مـا يـعـطـــى لأحـــد الـنــــاس أو يـرســــل إلـيـــه بـطـريـــق الإكـــــرام، كـمـــــا تـتـنــــوع الـهـبـــة إلـــى هـبــة رقـبـــة و هـبــــة مـــنـافـــــع، فـــالأولــــى تــنـقـســــم إلــى هــبـــة مـطـــلـقـــة وهــبــــة

 

 ثـواب^[100] و الـثـانـيـة تـنـقـسـم إلـى عـاريـة^[101] و عـمـرى ^[102].

ثانيا: هبة المريض مرض الموت

المريض مرض الموت متى كان راشدا، كان أهلا للتبرع، فإن وهب أو تصدق حال مرضه، فإن هذا التصرف يبقى صحيحا نافذا حال حياته، إذ الإنسان لا يعتبر شرعا مريضا مرض الموت إلا إذا مات به فعلا^[103]. ذلك أن تقييد التصرف الذي يصدر في مرض الموت لا يرجع إلى أهلية المريض و لا إلى عيب في إرادته، و إنما يرجع إلى تعلق حق الورثة بأموال المريض من وقت المرض^[104]، وحق الدائن في استيفاء دينه.

 

و قد انقسم الفقهاء بخصوص الهبة التي يبرمها المريض حال مرضه إلى قسمين:

1- ذهب الظاهرية إلى صحة تصرفات المريض مرض موت، و أن هبته تخرج من رأس ماله إذا مات، و في ذلك يقول ابن حزم:

“أن كل ما أنفذه المريض من هبة أو هدية أو صدقة أو محاباة في بيع أو إقرار سواء أكانت هذه التصرفات لوارث أم لغير وارث أم لبعض الغرماء دون البعض، كل ذلك نافذ من رؤوس أموالهم كما لو كانوا أصحاء، فالمريض مرضا يموت منه أو يبرأ منه، والحامل قد تحمل إلى أن تضع أو تموت، و الموقوف للقتل بحق في قود أو حد أو باطل، والأسير عند من يقتل الأسرى أو من لا يقتلهم، و المشرف على العطب والمقاتل بين الصفين، كلهم سواء و سائر الناس في أموالهم^[105]“.

2- و ذهب الجمهور إلى أن حكم الهبة في مرض الموت حكم الوصية و حجتهم في ذلك ما روي عن أبي هريرة رضي الله عنه أنه قال: قال رسول اللهt ” إن الله تصدق عند وفاتكم بثلث أموالكم زيادة لكم في أعمالكم”

وما روي عن عمر ابن حصين عن النبي t في الذي أعتق ستة أعبد عند موته فأمره الرسول( ص) فأعتق ثلثهم و أرق الباقي.

وإسباغ حكم الوصية على هبة المريض مرض موت يستلزم التفرقة بين ما إذا كانت الهبة لوارث أو لغير وارث. فإن كانت الهبة لغير وارث نفذت إذا لم يكن له ورثة و لو كان الموهوب كل مال الواهب، فلا حق لأحد في المعارضة و لا حتى بيت المال.لأن الدولة لا تعتبر وارثا بالمفهوم الشرعي^[106].

و قد قضت محكمة النقض المصرية:

“… إن بيت المال و إن عد مستحقا للتركات التي لا مستحق لها فإنه لا يعتبر وارثا في نظر الشرع، و لذلك فهو لا يصلح خصما في دعوى الورثة^[107]…”

 أما إذا كان للواهب ورثة، فإن كان المال الموهوب أقل من الثلث أوفى حدوده جازت الهبة كوصية، و لو لم يجز الورثة، و إن كان أكثر من الثلث فلا ينفذ الزائد إلا بإجازة الورثة.

    وعلى هذا الرأي عبرت محكمة الاستئناف بالدار البيضاء في قرارها الصادر بتاريخ 18يونيو1986 الذي جاء فيه:

 “….حيث إنه من الثابت أن عقد الهبة مؤرخ في 4 ماي 83 و أن الواهب السيد… توفي بتاريخ 8 ماي 83 وأن الموهوب له المستأنف عليه سجله بالمحافظة العقارية بتاريخ 9 ماي 83 كما يشهد بذلك طابعه على صورة العقد و ذلك بعد موت الواهب بيوم واحد مما يدل على أن حيازة المدعى عليه لم تتحقق، و أنه لا يجوز التبرع ممن هو في الاحتضار في حالة مرض الموت المزمن.

 عملا بقول صاحب التحفة:

    أي فمن تصدق و هو مريض، و استمر على مرضه الذي لا يقدر معه على التصرف بأن يكون ملازما للفراش إلى أن مات، فإن الهبة تبطل لحق الورثة في المال و تصير وصية تخرج من الثلث بعد أن كانت صدقة تخرج من رأسمال و تجري عليها أحكام الوصايا، فإن كانت بالثلث فأقل لغير وارث نفذت بلا شرط الحوز، و إذا كانت بأكثر من الثلث فإنها متوقفة على إجازة الورثة، فإن صح من مرضه صحة ظاهرة لزمته في صحته بشرط الحوز^[108] …”

أما إذا كانت لوارث فلا تجوز تأسيسا على مقتضيات الفصل 280 من المدونة لأنه لا وصية لوارث إلا إذا أجازها بقية الورثة، أو إذا استأذنهم في ذلك حال مرضه فأذنوا له لزم ذلك من كان منهم كامل الأهلية تأسيسا على الفصل 303 من ذات المدونة، فإن أجازها الورثة كانت عطية منهم ابتداء تصح متى استوفت باقي شروطها و على هذا الرأي سارت محكمة الاستئناف بالرباط في قرارها الصادر بتاريخ 21أبريل1987 الذي جاء فيه:

 “… حيث يتجلى من العقد المذكور أن المتصدق السيد… قد علق تنفيذ الصدقة لفائدة المتصدق عليه إلى موته، و لذلك فإنما تعتبر وصية، و أنه لا وصية لوارث طبقا للفصل 186 من قانون الأحوال الشخصية^[109]، وبالتالي فإن هذه الوصية تعتبر باطلة^[110]…”،وعلى رأي الجمهور وما سار عليه القضاء قننته مدونة الحقوق العينية  بالنص على أنه:”تسري على الهبة في مرض الموت أحكام الوصية،إلا أنه إذا لم يكن للواهب وارث صحت الهبة في الشيء الموهوب بكامله”[111]

    و مما ينبغي التنبيه عليه أن الهبة التي تأخذ حكم الوصية هي الهبة التي تتم في مرض الموت و تتوافر فيها كل الشروط المتطلبة لصحة الهبة فإذا وهب المريض هبة لآخر و لم يقبضها الموهوب له حتى مات الواهب فإن الهبة تبطل لموت الواهب قبل القبض^[112].

المطلب الثاني

التصرفات الإخبارية

 

التصرفات الإخبارية هي ما كانت حكاية عن شيء مضى قبل التلفظ بـه و من صـورهـا الإبـراء و الإقـرار. و عـلـى ضـوء هــذا سـنـدرس الإبـراء (فــقـرة أولــى)  والإقرار(فقرة ثانية).

الفقرة الأولى:  الإبراء        

أولا: تعريف الإبراء 

الإبراء هو أحد وجوه هبة الدين، لأن محل الهبة كما يكون عينا قد يكون دينا، غير أنه حين يهب الدائن دينه للمدين نفسه يسمى التصرف إبراء، و إن وهب الدائن دينه لشخص ثالث غير المدين يسمى التصرف هبة الدين^[113].

 و الإبراء نوعان:

– إبراء بالمعنى العام و هو أن يسقط الدائن كل حق له قبل الآخر كالدين و حق الشفعة و غيرهما.

– إبراء بالمعنى الخاص و هو أن يسقط الدائن حقا معينا كالدين أو دعوى معينة.

و قد نظم المشرع المغربي الإبراء في الفصول 340 إلى 346 من قانون الالتزامات والعقود، واعتبره من ضمن أسباب انقضاء الالتزام.

 ويستخلص من نصوص القانون أن الإبراء تصرف تبرعي يسري عليه الأحكام الموضوعية التي تسري على التبرعات عموما، و أنه يكفي لقيامه إرادة الدائن وحدها و يكفي أن لا يرفضه المدين، فإن رفض المدين الابراء لم يكن له أثر، و أنه لا يشترط لقيامه شكلا خاصا بالرغم من أن الإبراء تصرف تبرعي لأنه يعتبر هبة غير مباشرة، و الهبات غير المباشرة لا يشترط في انعقادها الرسمية التي تشترط في الهبات المباشرة^[114].

و يقع عبئ إثبات الإبراء على المدين الذي يدعي أن دائنه أبرأه من الدين وفقا للقواعد العامة للإثبات، و أنه متى تم الإبراء بكامل شروطه سقط الدين من ذمة المدين، وأصبح ملكا له من جملة ثرائه، فلا يجوز بعد هذا لمن كان دائنا أن يطالب المدين بالدين، لأن ما يسقط من الحقوق لا يعود.

    ثانيا:الإبراء في مرض الموت

    دخول موضوع الابراء في ملكية المبرأ بمجرد العقد و بصفة نهائية، لا يعني أن آثار الإبراء تتمتع بحصانة مطلقة، ذلك أن هناك حالات يتأثر فيها الإبراء بالحجر الجزئي المقرر لمصلحة الورثة في مال موروثهم المريض مرض موت ، فإن أبرأ المريض مرض موت أحد ورثته من كل الدين أو بعضه فإن المشرع اعتبر هذا التصرف وصية ،و أ نه  لا وصية لوارث ،وبذلك لا ينفذ إلا إذا أجازه الورثة سواء قل الدين موضوع الإبراء عن الثلث أو زاد على ذلك.

و على ذلك نص الفصل 344 من قانون الالتزامات والعقود إذ جاء فيه:

“الإبراء الحاصل من المريض في مرض موته لأحد ورثته من كل أو بعض ما هو مستحق عليه، لا يصلح إلا إذا أقره باقي الورثة.”

على أنه إذا لم يكن للمبرئ وارث غير المبرئ، فالإبراء صحيح ونافذ و لو استغرق كل التركة، إلا أن تكون تركة المريض مستغرقة بالديون فإن الإبراء يعتبر أيضا وصية، و الدين مقدم عليها و إن كان الإبراء لمصلحة أجنبي غير وارث و صفة الإرث تتحدد ليوم الوفاة لا ليوم الإبراء. فإن الإبراء الحاصل له في مرض الموت الذي يموت منه المبرأ يأخذ حكم الوصية، و يصح في حدود الثلث و تنفذ وفقا للترتيب الوارد في الفصل 322 من المدونة.

 و على هذه الأحكام نص الفصل 345 من قانون الالتزامات والعقود الذي جاء فيه:

“… الإبراء الذي يمنحه المريض في مرض موته لغير وارث يصح في حدود ثلث ما تبقى من تركته بعد سداد ديونه و مصروفات جنازته…”

و تكييف الدعوى التي يرفعها الوارث للطعن في الإبراء الصادر من موروثه إضرارا بحقه في الميراث بالصورية ،ذلك أن الإبراء في حقيقته يستر تصرفا آخر. و قد قضت مـحكـمة النقـض المـصرية بـأن الدعـوى بطـلب بطـلان الإبـراء إلا أنـها فـي حقـيقتـها  و بحسب المقصود منها إنما هي دعوى طلب تقرير صورية هذا العقد، صورية نسبية بطريق التستر^[115].

 الفقرة الثانية: الإقرار

أولا : تعريف

الإقرار لغة هو الاعتراف، يقال أقر بالحق إذا اعترف به^[116].

و اصطلاحا إخبار شخص عن ثبوت حق للغير على نفسه^[117].  ولأن الإقرار يـتصـل بالحـقيقـة،لأنـه إخـبار عنـها من نفـس الفاعل، فإن نسبة الصـدق فيه كبـيرة جدا

 و حجته أقوى متى توافرت عناصره^[118]  وقد نظم المشرع المغربي الإقرار في الفصول 405 إلى 415 من قانون الالتزامات والعقود  ضمن وسائل الإثبات و جعله نوعين، إقرار قضائي و إقرار غير قضائي. و من خواصه أن حجيته قاصرة على المقر، وأنه لا يجزأ إذا كان هو الحجة الوحيدة. و هو مذهب مالك.

 

و قد نص قانون الالتزامات والعقود  في الفصل 409 على أنه:

“… يلزم في الإقرار أن يصدر عن اختيار و إدراك، هذا و أن الأسباب التي تعد عيبا في الرضى تعد عيبا في الإقرار…”

و متى سلم الإقرار من عيوب الرضى و استوفى كافة شروطه كان حجة قوية مع المقر،والأصل أن الإقرار يعتبر صحيحا إلى أن يثبت العكس وأن الصورية  استتناء يتعين على من يتمسك بها أن يقيم الدليل على ذلك كماعبرت عن ذلك محكمة النقض [119] ،  لكن الفقهاء رأوا أن الإقرار قد تلتبس به التهمة متى كان في حال مرض الموت والمدار على إثبات سبب الإقرار، فإن ثبت السبب بأي وسيلة من وسائل الإثبات كان صحيحا نافذا سواء كان لوارث أو لغير وارث^[120]، و إن لم يثبت سبب الإقرار بحيث جهل أصله ففي صحة هذا الإقرار و عدم صحته تفصيل محله الفقرة الآتية:

ثانيا: إقرار المريض مرض الموت

المـقصـود بإقـرار المريض مرض موت هو ذاك الشيء الثابت بإقرار المريض، ولا طريق لثبوته غير الإقرار،  سواء انصب الإقرار على عين أو دين^[121]،    والمـدار فـي صـحة إقـرار المـريض مـن عـدمـه عـلـى قـيام التهـمة أو انعـدامها  والإقرار إما أن يكون لأجنبي أو لوارث.

1- إقرار المريض لأجنبي

تعرض الفقهاء لإقرار المريض لأجنبي و ميزوا بين ما إذا كان المقر له:

صـديق مـلاطف للمـقر، أو قـريـب غـير وارث أو أجـنبي غـير وارث و لا مـلاطـف، والحكم أن إقرار المريض لأجنبي بشيء من المال أو الدين أو البراءة أو قبض أثمان المبيعات جائز نافذ و في ذلك يقول المتحف.

فإن كان الأجنبي صديقا ملاطفا أو قريبا لا يرث، وجب التمييز بين ما إذا كان له ورثة أو ورث كلالة حيث يصح في الصورة الأولى.

    أما في الصورة الثانية حيث يورث كلالة و هي هنا عدم وجود وارث ابن أو ابن ابن كما يفهم من كلام بن رشد و غيره، و لا يشترط نفي الوالدين^[123] فالمستفاد من المدونة وجود قولين:

الأول: إن إقراره يمضي لمن ذكر ورث كلالة أم لا.

الثاني: إن إقراره باطل بالإطلاق ولا يكون للمقر له شيء لا من رأس المال ولا من ثلثه وهو القول المعتمد و المشهور في المـذهب كما لابن رشد و نقلـه ابن سـلمـون^[124].

 و هذه الصورة هي محل نظم ابن عاصم حيث يقول:

    2- إقرار المريض لوارث

    ميز الفقهاء هنا أيضا بين ما إذا كان الإقرار لأحد أولاد المقر أو لزوجه أو وارث آخر كأحد أبويه.

    فإن كـان المـقر له أحـد أبناء المقر ذكرا كان أو أنثى فلينظر إلى حاله من العقوق والبر و ينظر إلى حال المقر من الميل. ففي حال العقوق و انتفاء الميل يكون الإقرار صحيحا، وحيث يتوفر البرور يكون الإقرار باطلا لقيام التهمة، وعن هذا المعنى عبر ابن عاصم حيث يقول:

فإن كان الاقرار من أحد الزوجين للآخر بدين في ذمته فالمدار على وجود تهمة المـيل أو انعـدامـها، فـإن ثـبـت المـيل فالإقـرار بـاطـل سـواء كان للمقر ولد يرثه أو لا.

و لا يستثنى من ذلك إلا الإقرار بكالئ الصداق إذ العادة بقاؤه في ذمة الزوج إلى وفاته أو فراقه، و إن انتفى الميل كان الإقرار صحيحا^[127].

 أما إن جهل حال المقر و لم يقم الدليل على ثبوت الميل و لا على وجود التباغض و التنافر فيميز بين ما إذا لم يكن للمقر ولد يرثه فإقراره صحيح نافذ ، و إن كان له وارث صغيرا أو كبيرا وقع الإقرار باطلا و عن هذا المعنى أيضا يقول ابن عاصم.

 

فإن كان الإقرار لوارث غير المذكورين كالإقرار لأبوي المقر فإن كان للمقر ولد ذكرا كان أو أنثى فإقراره صحيح و إن لم يكن له ولد بطل الإقرار و نظمه صاحب التحفة إذ يقول:

 

 

 

الفصل الثاني

تزاحم الوصايا وتنفيذها

 

تمهيد:

تنفيذ الوصية هي الغاية التي يتوخاها الموصي و الموصى له من الوصية، فبتنفيذها تتحقق رغبة الموصي في البر بالموصى له، و تتحقق أيضا أمنية الموصى له بالتوصل بالموصى به، و عند التنفيذ يتشاحح الموصى لهم عند تعدد الوصايا و هو ما يقتضي إيجاد حل لهذا التزاحم و على ذلك ينقسم هذا الفصل إلى فرعين وفق الآتي بيانه:

 

الفرع الأول: تزاحم الوصايا

الفرع الثاني: تنفيذ الوصايا

 

 

الفرع الأول

تزاحم الوصايا

 

تمهيد:

التزاحم يكون مع التعدد، و الوصايا قد تتعدد بتعدد الموصى لهم أو بتعدد الموصى به أو بتعدد مصدر الوصية، و الأصل في تعدد الوصايا قول السميع العليم:

 }الوصية للوالدين و الأقربين بالمعروف^[130]{

فالتعريف في قوله تعالى الوصية للجنس يشمل الوصية الواحدة و المتعددة.

فمتى كانت الوصايا متعددة و اتسع لها ثلث التركة أو التركة كلها عند إجازة الورثة، أخـذ كـل واحـد مـن المـوصى لـهم وصيته كاملة، لا فرق بين الوصية للقربات أو للأشخاص، واجبة كانت أو اختيارية^[131].

أما إن ضاق الثلث عن الوفاء بالوصايا و لم يجز الورثة أو أجازوا و كانت التركة لا تتسع لها جميعا، فعندئد يكون التزاحم^[132].

فالمقصود بالتزاحم إذا أن تتعدد الوصايا و يزيد مجموعها على ثلث التركة، و لم يجز الورثة هذه الزيادة، أو أجازوها و لكن التركة لا تتسع لها^[133]،  فيقال إن الوصايا قد تزاحمت، أي أن المال قد ضاق عن تنفيذها على الوجه الذي أراده الموصي^[134].

 وإذا تزاحمت الوصايا، فلا يخلو الأمر أن يكون التزاحم بين الوصايا الإرادية حيث يضيق الجمع و التوفيق بينها، أو بين الوصايا الإرادية و الوصية الواجبة و على ذلك تقتضي غاية بحث تزاحم الوصايا تقسيم هذا الفرع إلى مبحثين:

 

المبحث الأول: تزاحم الوصايا الإرادية

المبحث الثاني: تزاحم الوصية الإرادية والوصية الواجبة

 

 

المبحث الأول

تزاحم الوصايا الإرادية

 

تمهيد:

نظرا للطابع الديني الذي يكتسي الوصية في القانون المغربي، فإن دراسة تزاحم الوصايا الإرادية يستلزم التمييز بين تزاحم الوصايا في الفقه الإسلامي و تزاحم الوصايا في التشريع، وعلى ضوء هذا ينقسم هذا المبحث إلى مطلبين:

 

المطلب الأول: تزاحم الوصايا في الفقه الإسلامي

المطلب الثاني: تزاحم الوصايا في مدونة الأسرة

 

 

 

المطلب الأول

تزاحم الوصايا في الفقه الإسلامي

 

عالج الفقهاء مسألة تزاحم الوصايا الاختيارية و ميزوا بين ثلاث حالات للمزاحمة: تزاحم وصايا العباد(فقرة أولى) تزاحم وصايا القربات (فقرة ثانية) تزاحم وصايا العباد و القربات (فقرة ثالثة).

الفقرة الأولى: تزاحم وصايا العباد

 إذا كـانت الوصـايـا المـتـزاحمة كلـها للعـباد، كـمن يوصـي لزيـد بوصية مستقلة  ويوصي لعمر بأخرى و لا يتسع للوصيتين ثلث التركة أو كلها و لو مع الإجازة.

 فمذهب الظاهرية أنه ينظر إلى تاريخها ثم يبدأ بالأول فإذا تم الثلث بطل ما زاد عليه^[135].

و يـرى المـالكـية أنه يجـب البدء بما نص الموصي على البداية به ثم الأهم فالأهم   و الآكد فالآكد، تقدم أو تأخر^[136].

و يرى أبو حنيفة أن الوصية مهما زادت على الثلث و لم يجز الورثة الزائد، وقعت باطلة في القدر الزائد، فيفرض أنه أوصى لكل واحد بالثلث و يقسم بينهما الثلث بالتساوي نصفين على قدر حصتهما^[137].

في حين يرى الصاحبان أن الثلث يقسم بين الموصى لهما على نسبة أنصبتهم، و به يقول الشافعية وبعض المالكية^[138]. ويظهر أن رأي الإمام أبو حنيفة هو الراجح لدى الحنفية^[139].

 غير أنه يلاحظ أنه متى كانت إحدى هذه الوصايا بعين معينة أخذ الموصى له سهمه منها لا من غيرها، و أنه متى وجد بين الوصايا المتزاحمة وصية مؤقتة بمرتب لشخص أو لجهة ثم مات الشخص الموصى له كان نصيبه لورثة الموصي لأن الوصية بالمرتب تنتهي بموت صاحبها فينتقل ما بقي من الوصية إلى ورثة الموصي، و كذلك لو كانت الوصية بمرتب لجهة من جهات البر، ثم انقطعت هذه الجهة قبل انتهاء مدة الوصية^[140].

و تطبق هذه الأحكام سواء كانت الوصية بعين معينة و أخرى بمبلغ من المال، و ثالثة بمنفعة معين ، فتقدر كل وصية ليعرف مقدارها، و تخرج حصة كل موصى له بالمحاصة أو بالتساوي على الخلاف السابق بين المذاهب^[141].

الفقرة الثانية: تزاحم وصايا القربات

يحصل تزاحم وصايا القربات حالة الوصية بالقربة لجهات متعددة، كأن يوصي للمسجد و المستشفى و فقراء البلد و الحج عنه^[142].

و قد ميز الفقهاء بين ما إذا كانت هذه الوصايا متحدة في الرتبة أو متفاوتة أو مختلطة.

فإن اتحدت في الرتبة بأن كانت كلها فرائض أو مندوبات فيقدم ما بدأ به الموصي أولا ثم الذي يليه حتى يأتي على المال الموصى به فيبطل ما بقي من الوصايا على رأي أبي حنيفة و صاحبيه، و حجتهم أن الوصايا متساوية، فيرجح ما قدمه الموصي في الذكر، لأن تقديمه دليل على اهتمامه به و عادة الإنسان أن يبدأ بالأهم^[143].

كذلك إذا وقع النص على التفاوت في المقادير فيتبع ما نص عليه الموصي، و يوزع بين الوصايا نسبة المقادير التي ذكرها على طريقة المحاصة و ذلك عند أئمة الحنفية خلافا لزفر الذي قال بالتساوي^[144].

أمـا إن اخـتـلـفـت درجـات الـوصـايـا، فـتـقـدم الـفـرائـض عـلـى الـواجـبـات ثـم الأقوى فالأقوى، فإن اسـتنفـذت الفرائـض ما تـنفـذ فـيـه الـوصيـة و هـو ثـلـث الـمـال، بـطـل ما بـقي من الـوصايـا، أمـا إذا بـقـي شـيء من المـال فـي حـدود الثلـث، فـينفـذ منـه ما بقـي مـن الوصايـا حسـب الترتيـب في القوة^[145]، و بهذا التمييز أخذ القانون المصري^[146] و السوري   والكويتي^[147].

الفقرة الثالثة : تزاحم وصايا العباد و القربات

 متى كانت الوصايا خليطا من الوصايا بالقربات و الوصايا للعباد و ضاق الثلث عن استيعابها فإنه يفرق بين صورتين:

الأولى: حيث عين سهام هذه الوصايا، أو مقاديرها فإنه يقسم المال المخصص لتنفيذها بالمحاصة بنسبة هذه السهام تنفيذا  لإرادته^[148].

الثانية: حيث لم يبين الموصي سهام كل جهة، فقد اختلف على قولين ، أولهما المناصفة بين حق الله و حق العباد و هو قول الحنفية^[149]، و ثانيهما يقتضي تقديم الوصايا بالواجبات ثم بالقربات و ما تبقى يصرف في حق العباد و يتحاصص فيه أهل الوصايا و هو رأي المالكية و الشافعية و بعض الحنابلة^[150].

 

 

 

المطلب الثاني

تزاحم الوصايا الإرادية في مدونة الأسرة

 

تـعـرضت مـدونـة الأسرة لـمـوضـوع تـزاحـم الوصايا الإراديـة فـي المـادة 302 حيث نصت على أنه:

 ” إذا ضاق الثلث في الوصايا المتساوية الرتبة تحاص أهل الوصايا في الثلث،

ومن كانت وصيته في شيء معين أخذ حصته من ذلك الشيء بعينه، ومن كانت وصيته في غير معين أخذ حصته من سائر الثلث، يتحاص صاحب المعين بالجزء المأخوذ من نسبة قيمة المعين من مجموع التركة”.

ويظهر من نص المادة أن التزاحم لا يكون إلا باجتماع شرطين،الأول يكمن في تعدد الوصايا و الثاني في ضيق المال المخصص لتنفيذها و المحدد في الثلث.

وبذلك يكرس القانون المغربي المفهوم الفقهي لتزاحم الوصايا غير أنه ضيق مجاله فـي حـدود نصـاب الوصـية، في حين يتسع فقها ليشمل كل التركة متى تعددت الوصايا  وفاقت الثلث و أجاز الورثة الزائد^[151].

وتحديد القانون المغربي للتزاحم في ضيق مجال الثلث ينسجم مع اعتباره إجازة الورثة للزائد على الثلث عطية إنشاء بناء على المشهور في المذهب المالكي^[152].

و التفسير الموسع للتزاحم ينطلق من مذهب الحنفية و بعض الحنابلة الذين يرون أن إجازة الورثة لما زاد على الثلث تنفيذ لوصية الموصي، وأنها بمتابة ترك حقهم في الرد^[153].

وأنه متى حصل التزاحم وقع التحاصص بين أهلها متى كانت الوصايا متساوية الرتبة بغض النظر عما إذا كانت الوصية بمعين أو غير معين^[154]، أما من كانت وصيته في شيء معين أخد حصته من ذلك الشيء و من كانت حصته من غير معين أخد حصته من سائر الثلث و إن اشتركا تحاصصا على نسبة قيمة المعين من مجموع التركة.

أما إن لم تكن الوصايا متساوية في الرتبة فالعمل بما هو جار عليه الحكم في المذهب المالكي بحكم الإحالة المنصوص عليها في الفصل 400 من المدونة و على ذلك فإن نص الموصي على تقديم وصية على أخرى فالعمل على ذلك، و إن لم يكن فتقدم حقوق العباد و هي أربعة ، الديون، و التبرعات و فك الأسير[155]  و صداق المريض[156].

فديون العباد الثابتة بالبينة أو بإقرار الموصي في الصحة أو المرض لمن لا يتهم أولى بالتقديم و تخرج من رأسمال تمت الوصية بها أم لا، وحجة  المالكية  في تقديم ديون العباد  على ديون رب العبا د أن العبد في حاجة إلى دينه و الله سبحانه و تعالى مستغني عنها ، ثم يليها في الرتبة التبرعات في حال المرض لأنها لازمة بالعقد و لو أوصى بتأخيرها رتبة لم تصح وصيته بتأخيرها، ثم فك الأسير ثم صداق مريض تزوج في مرضه و دخل بزوجه و مات من مرضه لأن حق المرأة في الصداق تقرر بالبناء.

ثم بعد حقوق العباد تأتي في الرتبة حقوق الله سبحانه و تعالى وفقا للترتيب الآتي: الزكاة، زكاة الفطر، كفارة الظهار و العقل، و كفارة اليمين فكفارة الفطر، فكفارة التأخير على تفصيل في المذهب^[157].

 

 

 

 

المبحث الثاني

تزاحم الوصية الإرادية و الوصية الواجبة

 

تزاحم الوصية الإرادية في شكلها العام أو في صورة التنزيل مع الوصية الواجبة قد يأتي على شكلين: اجتماع الوصيتين للأحفاد و الأسباط، أو اجتماعهما لأشخاص مختلفة:

 ففي الحالة الأولى، حيث تجتمع الوصية الإرادية و الوصية الواجبة لنفس الشخص أو لأشخاص متعددين غير أنه من بينهم المستفيدون من الوصية الواجبة كأن يوصي الجد أو الجدة لأحفاده و أسباطه الذين توفى والدهم أو أمهم بجزء من التركة، ثم يموت الجد أو الجدة، ثبتت لهؤلاء الأحفاد أو الأسباط الوصية الواجبة بحكم القانون.

فتقتضي هذه الصورة استخراج الوصية بمفردها و مقارنتها بحصة الوصية الإرادية .

فإن تساويا فلا إشكال لعدم التفاوت، و إن زادت قيمة الوصية الواجبة على قيمة الوصية الإرادية نفذت الوصية الواجبة في حدود الثلث.

و إن زادت قيمة الوصية الإرادية على قيمة الوصية الواجبة نفدت الوصية الإرادية في حدود الثلث. فيتحصل أنه عند اجتماع الوصيتين تنفذ الوصية الأكثر قيمة^[158].

 أما في الحالة الثانية، حيث تكون الوصية لأشخاص مختلفين، ومن ذلك أن تكون الوصية الإرادية لشـخـص و تجـب الوصية الواجبـة للأحـفـاد أو الأسـبـاط.

 و يضيق الثلث عن حمل الوصيتين، فهل تعتبر هذه الوصايا متساوية في الرتبة حيث يتحاصص أهلها فيما يتم في ثلث التركة أم يقدم بعضها على البعض؟

حاصل أقوال الفقهاء في المسألة مرده إلى ثلاثة آراء بسبب أن المدونة لم تتعرض إلى هذه المسألة بالبيان.

  الرأي الأول: يذهب ذ. عبد الرحمان بلعكيد إلى القول بأن أولوية الوصية الإرادية بما فيها التنزيل، ثابتة و لو بدون نص صريح، فهي من باب تحصيل الحاصل و من تطبيقات المبادئ العامة التي تطبق و لو بدون نص، لأن القانون وصفها بالوصية الواجبة، أي الوصية التي تخرج من التركة وجوبا بقوة القانون و إن لم تستغرق الوصية الواجبة الثلث فإن الباقي تتزاحم فيه الوصايا الإرادية بالمحاصة ما لم يجز الورثة الرشداء ما تعدى الثلث^[159]، و يظهر أن هذا الرأي^[160] تأثر كثيرا بما ذهبت إليه بعض التشريعات العربية التي أخذ عنها القانون المغربي الوصية الواجبة كالقانون السوري الذي نص على أن الوصية الواجبة مقدمة على الوصايا الاختيارية في الاستيفاء من ثلث التركة^[161]، مع العلم أن التشريع المصري قد سار في نفس الاتجاه^[162].

والحال أن المشرع المغربي رغم أخد الوصية الواجبة عن القانون السوري بحيث تكاد تكون أحكام القانونين متطابقة ، فإنه تعمد عدم النص على أن الوصية الواجبة مقدمة على الوصية الاختيارية، و هو بفعله ذاك يكون قد استبعد ذلك المقتضى الذي ينص عليه القانون السوري.

    ويذهب بعض الباحثين إلى القول بأنه في حالة اجتماع الوصية الاختيارية والوصية الواجبة يميز بين حالتين:

    الأولى: إذا تعلق الأمر بشخص واحد فتطبق الوصية الاختيارية دون الواجبة.

    الثانية: إذا تعلقت كل واحدة منهما بشخص غير الشخص الذي تعلقت به الأخرى، ففي هذه الحالة تقدم الوصية الواجبة مع الوصية الاختيارية و هو ما سارت عليه معظم التشريعات الحديثة^[163].

 الرأي الثاني: يذهب ذ. محمد رياض و هو من أعتى خصوم الوصية الواجبة إلى القول بأن الوصية الإرادية أولى بالتقديم عند التزاحم مع الوصية الواجبة لأن الوصية الإرادية واجبة بنص قطعي و هو قوله تعالى:) من بعد وصية يوصي بها أو دين(، في حين أن الوصية الواجبة وقع تشريعها بقانون بناء على اجتهاد مضطرب، و يحاول ذ. محمدرياض تأصيل المسألة على أساس الفصل 297 من مدونة الأحوال الشخصية الملغاة التي تحيل على الراجح أو المشهور أو ما جرى به العمل من مذهب الإمام مالك فيقول بما أن من أصول المذهب كتاب الله الكريم و فيه قول الله تعالى:

 )من بعد وصية يوصي بها أو دين( والمفسرون متفقون على أن المقصود بالوصية هو الوصية الإرادية التي يحددها المرء بإرادته و يقدر نسبتها بنفسه، و أن الحكم في هذه المسألة هو الراجح في المذهب لقوة دليله، إذ لا أقوى من نص الكتاب بل أنه يتسائل متعجبا كيف يؤخر ما نص عليه القرآن و أراده الرحمان، و يقدم ما اضطرب فـيه فهـم الإنسـان، و يضـيف بـأن الوصيـة الواجبـة شـيء عـارض طـارئ عـلى الأمـة والأصل في الأمور العارضة العدم، حتى إذا زالت من المدونة ، بقي الأصل و هو الوصية الإرادية بما فيها التنزيل^[164].

     الواقع أن هذا الرأي ينطلق من رفضه المبدئي لتقنين الوصية الواجبة و من تعصبه للمذهب المالكي^[165].

    و الحال أن السياسة الشرعية متغيرة في المكان متطورة في الزمان و أن منهجية التقنين تجيز لولي الأمر أن يتخير من مختلف المذاهب المعتبرة ما فيه مصلحة الأمة من أحكام و قواعد، فالفقه في منظور منهج التقنين مذهب واحد و في ذلك يقول القرافي : ” يجوز الانتقال من جميع المذاهب بعضها إلى بعض في كل ما لا ينقض فيه حكم حاكم و ذلك في أربعة مواضع: ألا يخالف الإجماع و القواعد أو النص أو القياس الجلي^[166] “.

    لم يخرج المشرع المغربي في تقنينه للوصية الواجبة عن المذاهب المعتبرة، فمذهب ابن حزم الذي أخذت عنه الوصية الواجبة محترم و له موقع بين المذاهب و تخير المشرع لأحكامه من المذاهب هو اجتهاد انتقاء لا اجتهاد ابتكار و اختيار المشرع لرأي فقهي معين مهما كانت رتبته يقويه. لذلك يبقى الرأي الثاني حسب تقديري المتواضع رأيا اجتهاديا، و كل مجتهد مصيب^[167].

الرأي الثالث: يذهب هذا الرأي إلى القول بأن نصوص القانون سواء في مدونة الأحوال الشخصية الملغاة أو في مدونة الأسرة فضلت السكوت عن إشكالية تزاحم الوصية الإرادية مع الوصية الواجبة على الرغم من مرجعيتهما التاريخية المستقاة من القوانين العربية الأخرى التي نصت صراحة على تقديم الوصية الواجبة على الوصية الإرادية، و أن هذا السكوت المتعمد للقانون رغم خضوع المدونة للتعديل سنة 1993 و التغيير سنة 2000 يفسر على أنه يريد شيئا آخر غير تقديم إحدى الوصايا على الأخرى، لأنه لو كانت نية المشرع متجهة إلى تقديم الوصية الواجبة على غيرها لنص عليها في بداية تقنينه لها أو حينما عدلها، أو لما شملها بالتغيير. و أنه لما كان ذلك يبقى احتمال اعتبار جمع الوصايا متساوية في الرتبة، و هو ما يستوجب إخراج جميع الوصايا من الثلث إذا ضاق عنها و رفض الورثة الزائد، وفقا لقاعدة التحاصص ، موضوع المادة 302 من مدونة الأسرة^[168]  و يظهر الوقوف عند هذا الرأي أولى، لأن سكوت القانون عن تقديم وصية على أخرى لا يفسر بأنه أراد تقديم الوصية الواجبة لأن مصدرها القانون، لأنه لو أراد ذلك لنص عليه نصا و هو يستعير نصوص الوصية الواجبة من القانون السوري . و لكن يفسر سكوته بأنه سوى بين الوصايا جميعها في الرتبة وصية أو تنزيلا أو وصية واجبة الكل نطاقه الثلث يتحاصص فيه إلا أن يجيز الورثة، فالعمل على ذلك و إلى هذا الرأي الثالث أشار الدليل العملي لمدونة الأسرة^[169] . 

 

 

 

 

الفرع الثاني

تنفيذ الوصية

 

تمهيد:

تنفيذ الوصية هو الغاية التي بها تتحقق رغبة الموصي من الوصية و به يتوصل الموصى له بحقه، و يتم تنفيذ الوصية بعد أن تكون قد استكملت أركانها و استجمعت شروطها و خلت مما يبطلها. و تكثر الأحكام التفصيلية في تنفيذ الوصية باختلاف أحوال صيغتها الإنشائية و اختلاف ألفاظ الموصي و شروطه، و تنفيذ الوصية على هذا النحو لا يعدو أن يكون عملية حسابية و رياضة ذهنية يتولاها أناس حيسوبيون يصطلح على تسميتهم بالفراض^[170].

 و الفقهاء متفقون على تأخير تنفيذ الوصية على الدين و هو عين ما قررته المادة 299 من المدونة حيث نصت على أنه:

” لا تنفذ الوصية في تركة استـغرقـها الديـن، إلا بإجـازة الـدائـن الكـامـل الأهـلية أو سقوط الدين”

و هو ما أعادت تأكيده في المادة 322 حيث جعلت الوصايا قي المرتبة الرابعة في ترتيب الحقوق الخمسة المتعلقة بالتركة، و المادة الأخيرة تغني عن الأولى لأنه بها وحدها تتحقق الغاية،فلماذا الأولى؟ و ما هي إلا تطبيق للقواعد العامة. لأن القاعدة الشـرعـيـة مسـتقرة علـى أنـه لا تركة إلا بعد سداد الديون، و أن تنازل الدائن عن ديونه  أو سقوطها يخلص التركة من قيد الديون فتنفد و لا تحتاج لنص. و العبرة في كون الموصي مدين أو غير مدين هو ليوم وفاة الموصي و ليس لوقت إنشاء الوصية.

و تنفيذ الوصية قد يعهد إلى شخص يمكن الاصطلاح على تسميته بمنفذ الوصية، و هو ما يستلزم تعريفه و تحديد مسؤوليته و أجرته و صلاحياته و على ضوء هذا ينقسم هذا الفرع إلى مبحثين:

 

المبحث الأول: منفذ الوصية

المبحث الثاني: صلاحيات منفذ الوصية

 

 

المبحث الأول

منفذ الوصية

 

 منفذ الوصية هو الشخص الذي يسهر على تنفيذ الوصية و إيصال الموصى به إلى الموصى له، و تعيينه إما أن يتم من طرف الموصي نفسه أو أن يتفق أطراف العلاقة على تعيينه، و إما يقع تعيينه من طرف القاضي،  ذلك ما نصت عليه المادة298:

” ينفذ الوصية من أسند إليه الموصي تنفيذها، فإن لم يوجد، و لم يتفق الأطراف على تنفيذها يقوم بذلك من يعينه القاضي لهذه الغاية”

فيستخلص أن منفذ الوصية إما أن يكون معينا بنص الوصية حيث يلجأ الموصي إلى تعيين شخص يسهر على تنفيذ الوصية لما يخشاه من إهمال الورثة أو الموصى لهم عن تنفيذ الوصية، أو لعجز الموصى له عن تدبير أمور الوصية و غيرها من الأسباب ، و قد يكون اتفاقيا بين الورثة و الموصى لهم و قد يكون من بينهم أو أجنبيا عنهم و قد يعين من طرف القضاء^[171].

    و قد يكون المنفذ شخصا واحدا أو عدة أشخاص، و قد يكون شخصا طبيعيا أو شخصا معنويا. فالأمر كله راجع لإرادة الموصي. و يمكن أن يتم تعيين منفذ الوصية في رسم الوصـية نفـسه أو فـي رسـم مسـتقل. و منـفذ الوصية هو غير الوصي الذي يعينه الأب

أو الأم للوصاية على مال القاصر^[172]. غير أنه ليس هناك أي مانع من أن تجتمع الصفتان في شخص واحد، بحيث يكون وصيا و منفذا للوصية في آن واحد. و في هذه الحالة يجب أن يستوفي الشروط التي يتطلبها القانون في الوصي^[173] و منفذ الوصية هو غير مصفي التركة^[174]، فصلاحيات منفذ الوصية تبدأ عند انتهاء صلاحيات المصفي أي بعد أن يتولى هذا الأخير تسوية ديون التركة وفقا للترتيب المنصوص عليه في الفصل 322، تسلم وثيقة الوصية لمنفذ الوصية ليقوم بتنفيذها^[175].

     و يشترط الفقهاء أن يكون منفذ الوصية مسلما عدلا كامل الأهلية، فلا يصح أن يكون منفذ الوصية مجنونا أو مشوها أو قاصرا يقول الشيخ خليل:

” لمكلف مـسـلـم عـدل كـاف، و إن أعـمى و امـرأة^[176]…” سـواء كانـت امـرأة أجـنبـية أو زوجة للموصي^[177].

    و يشترط قبول منفذ الوصية للقيام بمهمة تنفيذ الوصية و لا يلزم على قبولها وفقا للقواعد العامة للعقود، بل له أن يرجع في قبوله و يردها^[178]، و إذا ما قبل منفذ الوصية الـمهمة هـل يعـتبـر وكيلا تجري عليه أحكام الوكالة كالمصفي أم لا؟ لأن منفذ الوصية و إن كان يجسد الإرادة الأخيرة للموصي بعد وفاته فإنه لا يمكن اعتباره وكيلا للورثة و على ذلك لا تصح إقامة الدعوى عليه لأن من شروط الدعوى توافر الصفة في المدعى عليه^[179].

    كذلك لا يصح اعتبار منفذ الوصية وكيلا للموصى لهم لأن أساس الوكالة تـراضـي أطـرافـها،  و هو أمر منعدم في الحالتين، وذهب القضاء الفرنسي إلى أنه لا يجوز لمنفذ الوصية أن يمثل الموصى له في الدعوى. و إن حصل يكون الحكم باطلا^[180] و أن هذا البطلان يتعلق بالنظام العام^[181].

    و يذهب بعض الفقه إلى القول بأن منفذ الوصية وكيل من نوع خاص، لأنه يمثل إرادة الموصي بعد الوفاة^[182].

 و تقتضي القواعد العامة للمسؤولية أن يكون منـفذ الوصـية مسئولا عـن إهـمـاله  وعن الأضرار التي تلحق الموصى لهم نتيجة هذا الإهمال، و على ذلك يتعين عليه إذا ما قبل المهمة المسندة إليه أن يبادر إلى إعلام الموصى لهم و الورثة و كل من يعنيه الأمر بقبول المهمة و أن يبادر إلى القيام بجميع الإجراءات التي يستلزمها الحال للمحافظة على حقوق الموصى له و أن يسعى لدى كل الجهات المعنية لتنفيذ الوصية وفـقـا للشكـل الـذي أراده المـوصي، و أن يسلـك فـي ذلك سلوك رب الأسرة العاقل^[183]  وإلا ترتبت مسؤوليته و لزمه جبر الضرر الذي تسبب فيه^[184] .

     و لمنفذ الوصية أن يطلب أجرا عن مهمة تنفيذ الوصية، و هذه الأجرة إما أن يعينها الموصى له في سند التعيين، و إما أن يتركها بدون تعيين و في هذه الحالة إما أن يتم الاتفاق عليها مع من يعنيه أمر الوصية و إما أن تحدد من طرف المحكمة إذا حصل النزاع بشأنها و أن أجرة منفذ الوصية لا علاقة لها بنصاب الوصية و هي بقدر الجهد و العمل الذي يبدله منفذ الوصية في تنفيذها.

 

 

المبحث الثاني

صلاحيات منفذ الوصية

 

يحدد مبدئيا رسم تعيين منفذ الوصية صلاحياته و اختصاصاته، فللموصي أن يوسع نطاق هذه الاختصاصات أو يضيقها. فإذا عين الموصي عدة منفذين لوصيته ما جاز لواحد منهم أن يعمل منفردا ما لم يكن الموصي قد أجاز لهم ذلك. جاء في القوانين الفقهية لابن جزي:

” و إذا كان وصيان اثنان لم يفعل أحدهما شيئا إلا بإذن الآخر، و يكون المال عند أعدلهما، و لا يقسم بينهما، و إذا اختلفا نظر السلطان بينهما^[185]” و معناه أنه متى أسند الموصي تنفيذ وصيته لاثنين فأكثر فإنهما يحملان على التعاون، فإن مات أحد الوصيين فالقاضي ينظر في أمر الحي ، إما أن يتركه وحده أو يشرك معه غيره^[186] و ليس لهما قسمة المال الموصى به شطرين بينهما ليكون كل شطر تحت يد الآخر و إلا ضمنا ما ضاع و إلى هذه الأحكام أشار الشيخ خليل في مختصره إذ يقول:

” ولاثنين حملهما على التعاون، و إن مات أحدهما أو اختلفا ، فالحاكم ، لا لأحدهما إيصاء، و لا لهما قسم المال و إلا ضمنا^[187]“.

تتعلق إجراءات تنفيذ الوصية بقانون الشكل أكثر من قانون الموضوع، و هي مسألة تنبه إليها المشرع في قانون المسطرة المدنية الصادر سنة 1974 فعمد إلى تنظيم تصفية التركة و القسمة في الفصول من 243 إلى 262 و نسخ ضمنيا الفصول 270 إلى 297 المتعلقة بتصفية التركة في مدونة الأحوال الشخصية الملغاة.

غير أن المشرع عاد من جديد فنظم إجراءات تصفية التركة في مـدونـة الأسـرة حيث خص لها الفصول من 373 إلى 395.

     و على ضوء هذا، تكون إجراءات تصفية التركة هي المنصوص عليها في مدونة الأسرة باعتبارها قانونا خاصا، و الخاص يقدم على العام من جهة ،و من أخرى فإنها قانون لاحق و اللاحق ينسخ السابق، و على ذلك ينتسخ في حق المدونة الفصل الخامس من المسطرة من الظهير الشريف الصادر في 28 شتنبر 1974^[188].

    و يبقى قانون المسطرة المدنية قانونا احتياطيا يرجع إليه عند انعدام النص في المدونة وفي الفقه المالكي، وعلى ذلك تختلف صلاحيات منفذ الوصية باختلاف الإجراءات المتطلبة لإجرائها، ويمكن تقسيم إجراءات تنفيذ الوصية إلى إجراءات حمائية و إجراءات إدارية و إجراءات قضائية.

 

 

أولا:  الإجراءات الحمائية

يتطلب أحيانا تنفيذ الوصية القيام ببعض الإجراءات الحمائية التي تبررها قيمة التركة كأن تشتمل على أشياء ثـمينة كأثـاث فاخـر و حـلـي و جـواهـر أو أوراق مـاليـة  وسندات صيانة للتركة عموما من الضياع، و من أن يعبث بأصولها ذوو النيات السيئة، و من الإجراءات الحمائية التي تتطلبها حماية الموصى به اتخاذ جميع الإجراءات المستعجلة للمحافظة على التركة، فلمنفذ الوصية أن يطلب على الخصوص:

 -1وضع الأختام و إيداع النقود و الأوراق المالية و الأشياء ذات قيمة، كما له أن يقوم بكل الحجوز التحفظية التي تقتضيها المصلحة والمادة 374 من مدونة الأسرة تنص على أن:

 ” … يمكن لكل من يعنيه الأمر أن يطلب من القضاء اتخاذ الإجراءات المنصوص عليها في المادة 373 أعلاه إذا كان هناك ما يبرر ذلك^[189]“.

2- أما الحراسة القضائية فليس له الحق في طلبها لأنها إجراء مقرر لمن له حق متعلق بالتركة فيبقى حق طلبه للورثة و الموصى لهم دون منفذ الوصية.

و على منفذ الوصية إن لم يكن هو نفسه مصفي التركة أن يطلب من المحكمة تعيين مصف للتركة للقيام بإجراءات تصفية التركة توصلا لتنفيذ الوصية.

 

ثانيا: الإجراءات الإدارية

الوصية كالإرث لا تستحق إلا بشروط و انتفاء موانع و على ذلك لابد لاستحقاق الوصية من إثبات وفاة الموصي أولا و إثبات الوصية ثانيا و ذلك يتم بواسطة وثيقة تسـمى الإراثـة^[190]، و أنـه يجـب أن تتضمـن الإراثـة بالإضـافـة إلـى التـعـريف بـالهالك وتاريخ ومكان وفاته و حصر الورثة، الإشارة إلى الوصية و إلى تعددها إن كان له محل و للفريضة و تصحيحها بيانا لمناب الوارث و الموصى له. و يجب على منفذ الوصية أن يسعى لإقامة رسم الوصية لدى الورثة أو الموصى لهم. أو لدى القاضي لإجبارهم على إقامة رسم الوصية لأن الحق لا ينتقل إلى الموصى لهم إلا بهذه الوثيقة. فبـالإراثـة تتـحقـق صـفة المـوصـى له و عـن طريقها يتحقق تعيين نصيب الموصى له و الوارث^[191].

و المادة 394 من مدونة الأسرة نصت على أن:

“لكل وارث الحق في أن يتسلم من العدلين نسخة من الإراثة و نسخة من إحصاء التركة تبين مقدار نصيبه في الإرث، و تعيين ما آل لكل واحد من أحوال التركة”

والمادة إن قصرت أخذ النسخة على الوارث، فبالنظر إلى الغالب لا على منع الموصى له من أخذها، و على ذلك يكون من حق الموصى له أخذ نسخة من الإراثة و يحق حتى لمنفذ الوصية أخذ نسخة منها لأنه لا يمكن التوصل إلى تنفيذ الوصية إلا بهذه الوثيقة و لا تقوم أي وثيقة أخرى مقامها^[192].

 

ثالثا : الإجراءات القضائية

بعد استيفاء الإجراءات التحفيظية للمحافظة على التركة و قيام المصفي بإحصاء جميع ممتلكات الهالك و تسوية ديون التركة وفقا للترتيب المنصوص عليه في المادة 322 يـتسلـم منـفذ الوصـية وثـيقة الوصية، و بـذلك تـخلص مـلكية التـركة إلـى الـورثـة

و الموصى له على وجه الشياع، بحيث يصبح الموصى له مالكا لأسهمه على الشياع في جميع المتروك ، متى لم تكن الوصية بغير معين و هنا يبرز حق الموصى له في طلب فرز حصته بطريقة شرعية. فإن نص رسم تعيين الموصي على تمام تنفيذ الوصية على القسمة كان على منفذ الوصية أن يسعى إلى إجراء القسمة ليستقل الموصى له بنصيبه. و قسمة التركة إما أن تحصل برضا جميع الأطراف وإما أن تحصل بواسطة القضاء.

نعم متى تعلقت الوصية بعقار محفظ وجب تسجيلها طبقا للفصلين 65 و 67 من ظهير 9 رمضان 1331، و لا تصبح نافذة بين الشركاء، و لا ملزمة للغير إلا اعتبارا من تاريخ التسجيل[193].

-1القسمة الرضائية

    القسمة الرضائية تكون في حالة تراضي الأطراف جميعها الورثة و الموصى له على قسمة المتروك و بالطريقة التي يرونها، وقد يطلق عليها المخارجة و القسمة الرضائية أو المخارجة تعني المقاسمة التي تتم برضا أطرافها لا فرق بين العبارتين كما يفيده الفشتالي وغيره^[194].

    و يشترط لصحتهما أن يكون جميع الشركاء رشداء، و على هذا نص الفصل 262 من قانون المسطرة المدنية إذ جاء فيه:

” إذا كان جميع الشركاء رشداء متمتعين بحقوقهم المدنية و حضروا بأنفسهم أو حضر من ينوب عنهم بصفة قانونية، أمكن لهم أن لا يلجئوا إلى الطرق القضائية أو أن يختلوا عنها في سائر مراحل الدعوى و يتفقوا على الطريقة  التي يرتضونها في القسمة”

    و تصح مع اتحاد الشيء المشترك أربع اختلافات أو مع اختلافه، و القسمة الاتفاقية تخضع لإرادة أطرافها و من تم ألحقها الفقهاء بالبيع لأنـها غـالبا ما تتم نتـيجة مـساومة و تشاحن و تنازل و في ذلك يقول الشيخ التسولي:

” بيع على المشهور”

و في موضع آخر: “بيع بلا خلاف^[195]“

و عنها يقول الشيخ خليل في مختصره: “… و مراضاة كالبيع^[196]…”

و لما كانت القسمة الرضائية بيعا فتعتبر ناقلة لحق الشريك المتقاسم و ليست كاشفة له، و أن المتقاسم يعتبر خلفا خاصا لباقي الشركاء المتقاسمين و على ذلك تلزمه جميع التصرفات التي رتبوها في فترة الشياع^[197] و تبطل القسمة الرضائية بالأسباب التي تعيب الرضا كالإكراه و الغلط و التدسيس أو الغبن^[198] .

و تسقط دعوى الإبطال بمرور سنة عن وقت تمام القسمة^[199]و إذا ما توفي أحد المتقاسمين قبل فوات السنة عن تمام القسمة انتقل ما بقي من الأجل لورثته وفقا لأحكام الفصل 313 من قانون الالتزامات والعقود الذي جاء فيه:

” تنتقل دعوى الإبطال إلى الورثة فيما بقي لموروثهم من مدتها…”

 

-2القسمة القضائية

    متي لم يتفق الأطراف على القسمة أو كان فيهم قاصر أو غائب أو موصى له يرجى وجوده فإنه يصار إلى القسمة القضائية و هذه تعرف في الفقه المالكي بقسمة القرعة.

 يقول ابن عاصم:

 ومن شروط صحة دعوى القسمة وجوب إدخال جميع الشركاء في الدعوى.

ويجبر عليها من أباها،  و من شروطها أن لا يجمع فيها بين خطين و لا بين جنسين.

ومتى تعذرت القسمة البثية، فإنه يؤمر بقسمة التصفية حيث يباع المشترك بالمزاد العلني و يوزع ثمنه على الشركاء كل حسب نصيبه.

ومتى تمت القسمة اعتبر كل من المتقاسمين أنه كان يملك منذ الأصل الأشياء التي أوقعتها القسمة في نصيبه سواء تمت القسمة عينا أو بطريق التصفية.

ويضمن المتقاسمون بعضهم بعضا العيوب و الاستحقاق وفقا لأحكام البيع^[201].