التبليغ – تسليم طي التبليغ أو الاستدعاء للقاصر – إجراء صحيح

قراءة التعليقات (2)

• قضى المجلس الأعلى في قراره أعلاه بأن تسليم الاستدعاء للقاصر يعد صحيحا إذ لا يشترط الرشد في هذا الشأن لان الفصل 38 من قانون المسطرة المدنية لا يشترط أن يكون المسلم إليه راشدا .

  وقد جاء في القرار المذكور ما يلي :

  " يعيب الطاعن على القرار خرقه لمقتضيات الفصلين 38 و39 من قانون المسطرة المدنية وان الاستدعاء يجب أن يسلم للمعني بالأمر شخصيا أو بواسطة احد أقاربه أو خدمه أو لكل شخص يسكن معه بشرط أن لا يكون قاصرا وان بنته التي تسلمت الإشعار لا زالت قاصرة .

  " لكن حيث إن الثابت من شهادة التسليم المؤرخة في 26 دجنبر 1977 أن التسليم قد تم بواسطة بنت الطاعن يامنة وان الفصل 38 من قانون المسطرة المدنية لا يشترط أن يكون المسلم إليه راشدا فتكون الوسيلة غير جديرة بالاعتبار" .

  أن لهذا الاجتهاد أهمية قصوى إذا ما تصورنا استقرار المحاكم على الأخذ بصحة التبليغات التي يتسلمها قاصرون غير راشدين، أو بعبارة أدق ناقصو الأهلية أو فاقدوها. ونظرا لهذه الأهمية فإننا نعتقد أن من الضروري تقييم هذا التبليغ سواء بالنظر للمقتضيات المتعلقة بأهلية الالتزام (1) أو بمقومات الأهلية كما نصت عليها مدونة الأحوال الشخصية (2) وأخيرا بموقع القاصر في قانون المسطرة المدينة على الخصوص لأنها هي المعنية بهذا الاجتهاد (3) .

  1- لعل من باب تحصيل الحاصل التذكير بان الأهلية هي صلاحية الشخص لصدور العمل القانوني منه على وجه يعتد به شرعا (السنهوري – نظرية العقد ص 317) وعليه فكل عمل يصدر من الصبي غير المميز يكون باطلا (نفس المصدر السابق ص 319) وكذا بالنسبة لكل عمل يصدر من الصغير المميز إذا لم تراع في ذلك شروط معينة ومعروفة .

  وهكذا فان مسالة الأهلية في تسليم الاستدعاء المطروحة في هذا التعليق هي التي ترتبط بالتصور الراجع للسن فقط

  لان السؤال الذي أجاب عليه المجلس الأعلى يتعلق بصحة تسليم استدعاء إلى القاصرة يامنة فأجاب بصحة التسليم تأسيسا على أن الفصل 38 من قانون المسطرة المدنية لا يشترط أن يكون المسلم إليه راشدا .

  وما دام القاصر عديم الأهلية أو ناقصها فهل من المحتمل أن يصرح القضاء بتصحيح الاستدعاء المسلم لباقي عديمي الأهلية ما دام نفس الفصل 38 المذكور لا يشترط أن يكون المسلم إليه متمتعا بالأهلية ؟ لا نعتقد ذلك. لان تسلم الاستدعاء تصرف قانوني تترتب عليه نتائج هامة تتعلق بآجال المسطرة وبوصف الحكم الذي سيصدر بعد هذا الاستدعاء سواء كان ذلك في الميدان المدني أو الجزائي فضلا عن علاقة سلامة الاستدعاء وصحته بصدور الحكم حضوريا. إذ أن الحكم الحضوري هو أوثق الأحكام بالعدالة .

  ومظهر التصرف القانوني في تسلم الاستدعاء هو التزام المتسلم بتسليم الاستدعاء بدوره إلى من يعنيه الأمر. وهذا الالتزام موجود وضمني لان المشرع حين رخص للمقيمين مع الشخص الذي وجه إليه استدعاء المحكمة في تسلم هذا الاستدعاء أراد بذلك التسهيل في بلوغ الدعوى إلى مسمع الطرف الآخر لتحقيق سير العدالة أولا، ولتمكين هذا الطرف من مواجهة هذه الدعوى. وهذا ما يبرر توفر الالتزام في ذمة المبلغ إليه من اجل إخبار المعني بالأمر .

  ولما كان الأمر يتعلق بالتزام فكيف يمكن أن نطلب من القاصر التحمل بهذا الالتزام على وجه يعتد به قانونا. فهل يتعلق الأمر بالصغير المميز؟

  2- إن القرار المذكور جاء مطلقا واكتفى بعدم اشتراط الرشد في تسلم الاستدعاء. وهكذا فقد سوى بين الصغير غير المميز والصغير المميز مع العلم إن هذا الصغير غير المميز يعتبر فاقد التمييز حكما طبقا لما نص عليه الفصل 138 من مدونة الأحوال الشخصية .

  ونحن نعتقد أن قرار المجلس الأعلى يتعلق بصغير مميز إذ لا يعقل تسليم الاستدعاء إلى طفل لا يبلغ من العمر سوى سنة أو سنتين وذلك بالرغم من التفسير الذي أعطي للفصل 38 المذكور .

  ولكن المسالة ستصبح أكثر صعوبة إذا ما سلمنا بإمكانية تسليم الاستدعاء لقاصر مميز أي للطفل البالغ اثنتي عشرة سنة، دون بلوغ الرشد وهو واحد وعشرون سنة شمسية كاملة حسب مقتضيات المدونة .

  ذلك انه إذا كان من السهولة بمكان تفسير الفصل 38 من قانون المسطرة المدنية على أساس انه لم يشترط الرشد في تسلم الاستدعاء فانه لا يمكن للقاضي أن يحدد سنا معينا لتسلم الاستدعاء – كالقول بان تسلم الاستدعاء ممكن بين السنة الثانية عشرة والواحدة والعشرين – دون أن يصبح مشرعا وهذا أمر محظور عليه.

  وهكذا نصل إلى طريق مسدودة، فإما أن نقول بإطلاق الفصل 38 وعدم اشتراطه للرشد في تسليم الاستدعاء مع ما يترتب عن ذلك من نتائج أهمها إمكانية تسليم الاستدعاء لرضيع مثلا. وإما أن نشترط نوعا من التمييز لدى الطفل الذي يتسلم الاستدعاء ونكون قمنا بإحداث تشريع جديد وكلا الأمرين غير ممكن .

  3- إلا أن المسطرة المدنية تجسم النقاش إذا ما قارنا بين فصولها المختلفة التي كلما تعلق الأمر بقاصر إلا واتخذت بشأنه مقتضيات خاصة بحيث انه يمكننا الاستنتاج بصفة منطقية بان كل ما عدا المقتضيات الخاصة بالقاصرين والنيابة الشرعية ومقتضيات الفصل الأول في قانون المسطرة المدنية، هي مقتضيات تتعلق بكاملي الأهلية. وهكذا فضلا عن المقتضيات المتعلقة بالنيابة القانونية المنصوص عليها في الفصول 161 إلى 211 من المسطرة، نشاهد أن هذه الأخيرة نصت في الفصل 9 على ضرورة تدخل النيابة العامة في القضايا المتعلقة بفاقدي الأهلية، كما أن الفصل 521 من نفس المسطرة ينص على أن الموطن القانوني لفاقد الأهلية هو موطن حاجره. وهذا يعني أن جميع التبليغات للقاصر سواء كانت استدعاء أو غيرها ينبغي أن لا تكون للقاصر، ولو كان له موطن، وإنما لحاجره. وبالتالي كيف يمكن له تسلم استدعاء لفائدة الغير، والحال انه هو نفسه لا يمكنه تسلم هذا الاستدعاء لفائدته .

  ونخلص هكذا إلى مقتضيات الفصل 516 من قانون المسطرة المدنية الذي يوجب توجيه الاستدعاءات وغيرها المتعلقة بفاقدي الأهلية إلى ممثليهم القانونيين بصفتهم هاته. تلك المقتضيات التي تكمل مقتضيات الفقرة الرابعة من الفصل 39 من المسطرة المذكورة المتعلقة بالصفة في تسلم الاستدعاء. ولعل إعمال الفصول 516 و521 و39 وعلى هذا الشكل يجعلنا نقتنع بان القاصر لا يتوفر على الصفة في تسلم الاستدعاء أو رفضه، ما دام المشرع عين له الجهة التي ينبغي أن يسلم فيها الاستدعاء المتعلق به، وكذا المكان الذي ينبغي أن يتم فيه التسليم، وبالأحرى الصفة في تسلم الاستدعاءات المتعلقة بالآخرين .

  إننا نتمنى أن تتاح للمجلس الأعلى فرصة أخرى لكي يعيد النظر في هذه المسالة الهامة، إما بالتراجع عن هذا الاجتهاد، وإما بإعطاء تفسير أكثر اقناعا، في حالة الاستمرار في تصوره الحالي للفصل 38 المذكور .

  الأستاذ عبد الرحمن فريقش المحامي بهيئة الدار البيضاء

• قضى المجلس الأعلى في قراره أعلاه بأن تسليم الاستدعاء للقاصر يعد صحيحا إذ لا يشترط الرشد في هذا الشأن لان الفصل 38 من قانون المسطرة المدنية لا يشترط أن يكون المسلم إليه راشدا .

  وقد جاء في القرار المذكور ما يلي :

  ” يعيب الطاعن على القرار خرقه لمقتضيات الفصلين 38 و39 من قانون المسطرة المدنية وان الاستدعاء يجب أن يسلم للمعني بالأمر شخصيا أو بواسطة احد أقاربه أو خدمه أو لكل شخص يسكن معه بشرط أن لا يكون قاصرا وان بنته التي تسلمت الإشعار لا زالت قاصرة .

  ” لكن حيث إن الثابت من شهادة التسليم المؤرخة في 26 دجنبر 1977 أن التسليم قد تم بواسطة بنت الطاعن يامنة وان الفصل 38 من قانون المسطرة المدنية لا يشترط أن يكون المسلم إليه راشدا فتكون الوسيلة غير جديرة بالاعتبار” .

  أن لهذا الاجتهاد أهمية قصوى إذا ما تصورنا استقرار المحاكم على الأخذ بصحة التبليغات التي يتسلمها قاصرون غير راشدين، أو بعبارة أدق ناقصو الأهلية أو فاقدوها. ونظرا لهذه الأهمية فإننا نعتقد أن من الضروري تقييم هذا التبليغ سواء بالنظر للمقتضيات المتعلقة بأهلية الالتزام (1) أو بمقومات الأهلية كما نصت عليها مدونة الأحوال الشخصية (2) وأخيرا بموقع القاصر في قانون المسطرة المدينة على الخصوص لأنها هي المعنية بهذا الاجتهاد (3) .

  1- لعل من باب تحصيل الحاصل التذكير بان الأهلية هي صلاحية الشخص لصدور العمل القانوني منه على وجه يعتد به شرعا (السنهوري – نظرية العقد ص 317) وعليه فكل عمل يصدر من الصبي غير المميز يكون باطلا (نفس المصدر السابق ص 319) وكذا بالنسبة لكل عمل يصدر من الصغير المميز إذا لم تراع في ذلك شروط معينة ومعروفة .

  وهكذا فان مسالة الأهلية في تسليم الاستدعاء المطروحة في هذا التعليق هي التي ترتبط بالتصور الراجع للسن فقط

  لان السؤال الذي أجاب عليه المجلس الأعلى يتعلق بصحة تسليم استدعاء إلى القاصرة يامنة فأجاب بصحة التسليم تأسيسا على أن الفصل 38 من قانون المسطرة المدنية لا يشترط أن يكون المسلم إليه راشدا .

  وما دام القاصر عديم الأهلية أو ناقصها فهل من المحتمل أن يصرح القضاء بتصحيح الاستدعاء المسلم لباقي عديمي الأهلية ما دام نفس الفصل 38 المذكور لا يشترط أن يكون المسلم إليه متمتعا بالأهلية ؟ لا نعتقد ذلك. لان تسلم الاستدعاء تصرف قانوني تترتب عليه نتائج هامة تتعلق بآجال المسطرة وبوصف الحكم الذي سيصدر بعد هذا الاستدعاء سواء كان ذلك في الميدان المدني أو الجزائي فضلا عن علاقة سلامة الاستدعاء وصحته بصدور الحكم حضوريا. إذ أن الحكم الحضوري هو أوثق الأحكام بالعدالة .

  ومظهر التصرف القانوني في تسلم الاستدعاء هو التزام المتسلم بتسليم الاستدعاء بدوره إلى من يعنيه الأمر. وهذا الالتزام موجود وضمني لان المشرع حين رخص للمقيمين مع الشخص الذي وجه إليه استدعاء المحكمة في تسلم هذا الاستدعاء أراد بذلك التسهيل في بلوغ الدعوى إلى مسمع الطرف الآخر لتحقيق سير العدالة أولا، ولتمكين هذا الطرف من مواجهة هذه الدعوى. وهذا ما يبرر توفر الالتزام في ذمة المبلغ إليه من اجل إخبار المعني بالأمر .

  ولما كان الأمر يتعلق بالتزام فكيف يمكن أن نطلب من القاصر التحمل بهذا الالتزام على وجه يعتد به قانونا. فهل يتعلق الأمر بالصغير المميز؟

  2- إن القرار المذكور جاء مطلقا واكتفى بعدم اشتراط الرشد في تسلم الاستدعاء. وهكذا فقد سوى بين الصغير غير المميز والصغير المميز مع العلم إن هذا الصغير غير المميز يعتبر فاقد التمييز حكما طبقا لما نص عليه الفصل 138 من مدونة الأحوال الشخصية .

  ونحن نعتقد أن قرار المجلس الأعلى يتعلق بصغير مميز إذ لا يعقل تسليم الاستدعاء إلى طفل لا يبلغ من العمر سوى سنة أو سنتين وذلك بالرغم من التفسير الذي أعطي للفصل 38 المذكور .

  ولكن المسالة ستصبح أكثر صعوبة إذا ما سلمنا بإمكانية تسليم الاستدعاء لقاصر مميز أي للطفل البالغ اثنتي عشرة سنة، دون بلوغ الرشد وهو واحد وعشرون سنة شمسية كاملة حسب مقتضيات المدونة .

  ذلك انه إذا كان من السهولة بمكان تفسير الفصل 38 من قانون المسطرة المدنية على أساس انه لم يشترط الرشد في تسلم الاستدعاء فانه لا يمكن للقاضي أن يحدد سنا معينا لتسلم الاستدعاء – كالقول بان تسلم الاستدعاء ممكن بين السنة الثانية عشرة والواحدة والعشرين – دون أن يصبح مشرعا وهذا أمر محظور عليه.

  وهكذا نصل إلى طريق مسدودة، فإما أن نقول بإطلاق الفصل 38 وعدم اشتراطه للرشد في تسليم الاستدعاء مع ما يترتب عن ذلك من نتائج أهمها إمكانية تسليم الاستدعاء لرضيع مثلا. وإما أن نشترط نوعا من التمييز لدى الطفل الذي يتسلم الاستدعاء ونكون قمنا بإحداث تشريع جديد وكلا الأمرين غير ممكن .

  3- إلا أن المسطرة المدنية تجسم النقاش إذا ما قارنا بين فصولها المختلفة التي كلما تعلق الأمر بقاصر إلا واتخذت بشأنه مقتضيات خاصة بحيث انه يمكننا الاستنتاج بصفة منطقية بان كل ما عدا المقتضيات الخاصة بالقاصرين والنيابة الشرعية ومقتضيات الفصل الأول في قانون المسطرة المدنية، هي مقتضيات تتعلق بكاملي الأهلية. وهكذا فضلا عن المقتضيات المتعلقة بالنيابة القانونية المنصوص عليها في الفصول 161 إلى 211 من المسطرة، نشاهد أن هذه الأخيرة نصت في الفصل 9 على ضرورة تدخل النيابة العامة في القضايا المتعلقة بفاقدي الأهلية، كما أن الفصل 521 من نفس المسطرة ينص على أن الموطن القانوني لفاقد الأهلية هو موطن حاجره. وهذا يعني أن جميع التبليغات للقاصر سواء كانت استدعاء أو غيرها ينبغي أن لا تكون للقاصر، ولو كان له موطن، وإنما لحاجره. وبالتالي كيف يمكن له تسلم استدعاء لفائدة الغير، والحال انه هو نفسه لا يمكنه تسلم هذا الاستدعاء لفائدته .

  ونخلص هكذا إلى مقتضيات الفصل 516 من قانون المسطرة المدنية الذي يوجب توجيه الاستدعاءات وغيرها المتعلقة بفاقدي الأهلية إلى ممثليهم القانونيين بصفتهم هاته. تلك المقتضيات التي تكمل مقتضيات الفقرة الرابعة من الفصل 39 من المسطرة المذكورة المتعلقة بالصفة في تسلم الاستدعاء. ولعل إعمال الفصول 516 و521 و39 وعلى هذا الشكل يجعلنا نقتنع بان القاصر لا يتوفر على الصفة في تسلم الاستدعاء أو رفضه، ما دام المشرع عين له الجهة التي ينبغي أن يسلم فيها الاستدعاء المتعلق به، وكذا المكان الذي ينبغي أن يتم فيه التسليم، وبالأحرى الصفة في تسلم الاستدعاءات المتعلقة بالآخرين .

  إننا نتمنى أن تتاح للمجلس الأعلى فرصة أخرى لكي يعيد النظر في هذه المسالة الهامة، إما بالتراجع عن هذا الاجتهاد، وإما بإعطاء تفسير أكثر اقناعا، في حالة الاستمرار في تصوره الحالي للفصل 38 المذكور .

  الأستاذ عبد الرحمن فريقش المحامي بهيئة الدار البيضاء