القرار عدد 2530 الصادر بتاريخ 2001/12/04
في الملف رقم 6/2000/742
القاعدة:
منازعة المدين في حق الدائن في استخلاص دينه بواسطة مساطر قانونية وفي طريقة تحصيل الدين يكون قد هدم قرينة الوفاء التي يقوم على أساسها التقادم الخمسي المبني على قرينة الوفاء، إذ بمنازعته في اعتبار أن البنك يطالب بالأداء وبتحقيق الرهن يفيد إقراره بعدم حصول الأداء.
باسم جلالة الملك
إن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء.
وهي مؤلفة من السادة:
السيدة سعاد رشد رئيسا ومقررا.
السيدة فاطمة بنسي مستشارة.
السيدة نجاة مساعد مستشارة.
وبحضور السيدة ميلودة عكريط ممثلة النيابة العامة.
وبمساعدة السيـد يوسف بيش كاتب الضبط.
أصدرت بتاريخ 4/12/2001.
في جلستها العلنية القرار الآتي نصه:
بين بنك الوفاء بوصفه حل محل الاتحاد البنكي الاسباني المغربي في حقوقه والتزاماته شركة مساهمة مقره الاساسي 163 شارع الحسن الثاني الدار البيضاء.
نائبه الأستاذ أسماء العراقي الحسيني وبسمات الفاسي فهري ورقية الكتاني المحاميات بهيئة الدار البيضاء.
بوصفه مستأنفا من جهة.
وبين السيد حمزاوي عبدالقادر.
عنوانه تجزئة 93 عبر أنفا الدار البيضاء.
نائبه الأستاذ خالد بلعكيد.
المحامي بهيئة البيضاء.
بوصفه مستأنفا عليه من جهة أخرى.
بناء على مقال الاستئناف والحكم المستأنف ومستنتجات الطرفين ومجموع الوثائق المدرجة بالملف.
واستدعاء الطرفين لجلسة 2/5/2001.
وتطبيقا لمقتضيات المادة 19 من قانون المحاكم التجارية والفصول 328 وما يليه و429 من قانون المسطرة المدنية.
وبعد المداولة طبقا للقانون.
في الشكـــل:
بناء على المقال الاستئنافي الذي تقدم به بنك الوفاء بوصفه حل محل الاتحاد البنكي الاسباني المغربي بواسطة محاميه ذة/ أسماء العراقي وبسمات الفاسي فهري ورقية الكتاني المؤدى عنه بتاريخ 22/3/2000 والذي يستأنف بمقتضاه الحكم الصادر بتاريخ 8/2/2000 في الملف عدد 811/98/6 القاضي بعدم قبول الطلب شكلا لتقادمه وبإبقاء الصائر على رافعه.
وحيث إن الحكم المستأنف لم يبلغ بعد للمستأنف مما يكون معه الاستئناف الواقع بالتاريخ أعلاه مقبول شكلا لاستيفائه الشروط المتطلبة صفة وأجلا وأداء.
وفي الموضــوع:
حيث يستفاد من محتويات الملف ومن الحكم المستأنف أنه بتاريخ 8/6/98 تقدم المدعي بنك الوفاء بمقال مؤدى عنه عرض فيه بأنه على إثر الجمع العام الاستثنائي لبنك الوفاء المنعقد بتاريخ 21/4/97 والجمع العام الاستثنائي لشركة الاتحاد البنكي الاسباني المغربي المنعقد في 26/2/97 تم إدماج الاتحاد البنكي الاسباني المغربي في بنك الوفاء وحل محله نتيجة ذلك في حقوقه والتزاماته وبهذه الصفة أصبح المدعى عليه مدينا لها بمبلغ 1.076.234 درهم وأن هذا الأخير امتنع عن الأداء، لذا التمس العارض الحكم عليه بأداءه المبلغ المذكور مع الفوائد البنكية بنسبة 14.50% من تاريخ توقيف الحساب وهو 31/12/1992 ومبلغ 100.000 درهم كتعويض مع الصائر والنفاذ المعجل.
وحيث جاء في موجبات الاستئناف:
ان الحكم المستأنف اعتبر الدعوى تقادمت واستند على المادة 5 من مدونة التجارة التي تنص على أنه تتقادم الالتزامات الناشئة بمناسبة عمل تجاري من التجار بينهم وبين غير التجار لمدة خمس سنوات ما لم توجد مقتضيات مخالفة.
وان الطلب يتعلق بأداء دين لفائدة البنك المدعي وهو التزام تجاري، وانه بمقارنة تاريخ المطالبة القضائية 8/6/1998 مع تاريخ التوقف عن الأداء 31/12/1992 يتبين ان الدعوى قد طالها التقادم.
وحيث إن هذا التعليل لا يرتكز على أساس وخالف مقتضيات الفصل 381 من ق ل ع أي لا يمكن احتساب أجل التقادم من تاريخ توقيف الحساب أي 31/12/1992 إذ تم تقديم دعوى تتعلق بنفس المديونية قطعت التقادم لذا فأجل التقادم كان منقطعا لأن تاريخ التوقف عن أية مطالبة قضائية أو غير قضائية وان النزاع الحالي عرف عدة مطالبات ودعاوى والفصل 381 من ق ل ع ينص على أن التقادم ينقطع بكل مطالبة سواء كانت قضائية أو غير قضائية لها تاريخ ثابت وهذا ما استقر عليه الاجتهاد القضائي.
كما ان مقتضيات الفصل 383 من ق ل ع ينص على انه إذا انقطع التقادم لا يحسب في مدة التقادم الزمن السابق لحصول ما أدى إلى انقطاعه وتبدأ مدة جديدة للتقادم من وقت انتهاء الأثر المترتب على سبب الانقطاع.
وأن المطالبة القضائية استمرت منذ سنة 1992 إلى حد الآن بدليل أن المنازعة في الإنذار لازالت رائجة.
لذا فالحكم المستأنف جاء مخالفا للصواب ومن أجله يلتمس العارض الحكم بإلغاء الحكم المستأنف والحكم من جديد على السيد حمزاوي عبدالقادر بأداءه لفائدة بنك الوفاء مبلغ 95،1.076.234 درهم مع فوائده البنكية بسعر 50،14% من تاريخ توقيف الحساب وهو 31/12/1992 وبأداءه مبلغ 100.000 درهم كتعويض مع تحميله الصائر.
وحيث تقدم السيد عبدالقادر حمزاوي بواسطة محاميه ذ/ خالد بلعكيد بمذكرة جوابية بجلسة 30/5/2000 مفادها ان الاستئناف لا يرتكز على أساس إذ أن دعوى البنك المستأنف قد طالها التقادم إذ الطلب الحالي لم يقدم إلا بتاريخ 8 يونيو 1998 أي بعد مرور خمس سنوات من تاريخ قفل الحساب.
وأن مقتضيات المادة 5 من م ت تحدد التقادم في خمس سنوات لذا فأجل التقادم انقضى بتاريخ 31/12/1997 باعتبار تاريخ قفل الحساب يرجع إلى 31 دجنبر 1992.
وحيث إن الدفع بكون التقادم انقطع بسبب توجيه البنك المستأنف إنذارا عقاريا إلى الشركة المدنية العقارية ابتسام على إثر الكفالة الرهنية التي أعطتها له لضمان أداء الديون التي من المحتمل أن تتخلذ في ذمة الشركة المغربية للتجهيز والصيد البحري ريضا 1 والشركة المغربية للتجهيز والصيد البحري ريضا 2 والسيد عبدالقادر الحمزاوي، غير أن ذلك لا يرتكز على أساس إذ ان مسطرة الرهن موجهة ضد الشركة المدنية العقارية ابتسام وغير موجهة ضد العارض.
كما ان الكشف موضوع الدعوى الحالية لا علاقة له بالحساب موضوع مسطرة تحقيق الرهن، لذا فالحكم المستأنف صادف الصواب ومن أجله يلتمس العارض رد الاستئناف وتأييد الحكم المستأنف.
وحيث تقدم المستأنف بمذكرة جوابية بواسطة محاميه بجلسة 20/6/2000 مفادها أنه خلافا لما يزعمه المستأنف عليه فالتقادم انقطع بسبب توجيه إنذار عن طريق القضاء وذلك بوصفه مدين أصلي وذلك إلى جانب الكفيلة المرتهنة وأن الدين موضوع النازلة مضمون برهن عقاري ممنوح له، وهذا مبين بالمقال الاستئنافي الموجه ضد الشركة المدنية العقارية ابتسام التي منحت كفالة رهنية لضمان أداء الدين المتخلذ بذمة السيد عبدالقادر الحمزاوي، وانه طبقا لمقتضيات الفصل 377 من ق ل ع : أنه ” لامحل للتقادم إذا كان الالتزام مضمونا برهن عقاري حيازي على منقول أو برهن رسمي” وهذا ما استقر عليه الاجتهاد القضائي، لذا يلتمس العارض الحكم وفق مقاله الاستئنافي.
وحيث عقب المستأنف عليه بمذكرة بواسطة محاميه بجلسة 26/9/2000 مفادها أن التقادم قرينة قانونية تعفى من تقررت لمصلحته من كل إثبات ولايقبل أي إثبات يخالف القرينة القانونية طبقا للمادة 450 و453 من ق ل ع.
وانه قد يكون الراهن غير المدين فيكون كفيلا عينيا. وانه طبقا لمقتضيات المادة 1158 من ق ل ع فإن قطع التقادم بالنسبة للمدين الأصلي يمتد إلى الكفيل وإذا تم التقادم لصالح المدين أفاد الكفيل وبالتالي فإن قطع التقادم بالنسبة للكفيل لا يمتد إلى المدين الأصلي. وأن الإنذار العقاري الذي تم تبليغه للشركة العقارية ابتسام يكون عديم الأثر بالنسبة للسيد عبدالقادر الحمزاوي بخصوص قطع التقادم اعتبارا للمقتضيات أعلاه فالإنذار لم يبلغ إلى العارض إذ بلغ للشركة الكفيلة منذ 26 مارس 1992 وحتى على فرض انه ترتب عنه انقطاع التقادم بالنسبة للمدين الأصلي فإن المدة الجديدة للتقادم ابتدأت من وقت انتهاء الأثر المترتب عن الإنذار وتكون هي أيضا اكتملت مادام الإنذار تم تبليغه بتاريخ 31/12/1992.
هذا إلى أن الكفالة لا تنقضي بالتقادم لكونها مضمونة برهن رسمي ولكن الكفالة ولو لم تنقض هي وهذا ما أشار إليه عبدالرزاق السنهوري.
كما أن عقد الرهن تم التصريح ببطلانه بحكم وهو حكم بات في الموضوع ولو كان ابتدائيا غيابيا قابلا للطعن لذا فأسباب الاستئناف لا ترتكز على أساس ويلتمس العارض رده وتأييد الحكم المستأنف.
وحيث عقبت المستأنفة بمذكرة بجلسة 24/10/2000 مفادها ان مزاعم المستأنف بخصوص دعوتها الكيدية الرامية إلى بطلان عقد الرهن فالرهن لازال مقيدا والحكم الابتدائي لم يصبح نهائيا وتم استئنافه ولازال موضوع ملف عدد 7385/97، لذا يلتمس العارض الحكم وفق مقاله الاستئنافي مضيفا بكون انقطاع التقادم اتجاه البنك المتضامن ينتج أثاره اتجاه المدين الأصلي وان النص الواجب التطبيق في النازلة هو 377 من ق ل ع الذي أغفل المستأنف عليه مناقشته الذي يؤكد بأنه “لا محل للتقادم إذا كان الالتزام مضمونا برهن عقاري حيازي على منقول أو برهن رسمي” وانه لا اجتهاد مع النص.
هذا إلى أن عقود القرض وعقد الرهن قائم بين الأطراف بسبب معاملاتهم التجارية وان الكفيل الرهني يكون التزامه اتجاه العارض متفرعا عن الالتزام الأصلي الشيء الذي تبقى نعه قواعد القانون التجاري سارية المفعول وأن التضامن هو القاعدة بخصوص الاعمال التجارية.
وحيث عقب المستأنف عليه بمذكرة بجلسة 28/11/2000 مؤكدا ما جاء في مذكرته السابقة وبأنه يستفيد من مقتضيات المادة 1158 من ق ل ع.
أما مقتضيات المادة 377 ق ل ع فالمقصود منه هو التزام الكفيل نفسه لا التزام المدين الأصلي، فالكفيل المتضامن لا يصبح مدينا أصليا وبالتالي فإن التزامه يبقى تابعا لذا فما جاء في مذكرة المستأنف لا يرتكز على أساس.
واحتياطيا: فإن بنك الوفاء يتابع استيفاء دينه عن طريق مسطرة تحقيق الرهن الممنوح من طرف الكفيل شركة ابتسام ولا يجوز له إقامة الدعوى موضوع الاستئناف الحالي، وأنه طبقا لمقتضيات الفصل 1223 ق ل ع فالدائن المرتهن لا يمكنه استيفاء دينه ضد المدين إلا إذا بيع الشيء المرهون ولم يستغرق ثمن البيع الدين بأكمله، لذا فالدعوى الحالية أقيمت قبل أوانها والطلب لا يرتكز على أساس.
ومن أجله يلتمس العارض الحكم برفض الطلب مع إبقاء الصائر على عاتق رافعه.
وحيث عقب المستأنف بمذكرة بجلسة 26/12/2000 مؤكدا دفوعاته السابقة مشيرا بكون مقتضيات 377 لا يفرق بين التزام المدين الأصلي أو التزام الكفيل بل يطبق على كل التزام مضمون برهن.
لذا فلا يمكن للمستأنف عليه التمسك بمقتضيات الفصل 1158 ق ل ع كما انه لا يوجد ما يمنع من مسايرة دعوى في مواجهة كفيلة مرتهنة أخرى وهي شركة ابتسام، وان كلا المسطرتين مستقلة عن الدعوى الحالية، كما أن الرهن الذي يستفيد منه البنك العارض ممنوح له من طرف الكفيلة المرتهنة وليس من طرف المدين الأصلي وله الخيار في استخلاص دينه في إطار مسطرة تحقيق الرهن إذا لم تكف لمجموع الدين لذا يلتمس العارض الحكم وفق مطالبه.
وحيث أكد الطرفان دفوعاتهما السابقة.
وحيث أدرج الملف بالمداولة لجلسة 12/6/2001 وتم إخراجه من المداولة للمطالبة بمآل المسطرة الاستئنافية.
وأدرج الملف بجلسة 23/10/2001 حضر الطرفان فأدلى نائب المستأنف عليه بنسخة القرار الاستئنافي الصادر بتاريخ 2/10/2001 في الملف عدد 357/93 الصادرين عن الاتحاد البنكي الاسباني وشركة التجهيز والصيد والسيد عبدالقادر الحمزاوي والقاضي برد الاستئناف وتأييد الحكم المستأنف الصادر في الملف المذكور.
وحيث تقرر من جديد إدراج القضية بالمداولة لجلسة 13/11/2001 وتم تمديد المداولة لجلسة 4/12/2001.
وبعد المداولة طبقا للقانون من طرف نفس الهيئة التي ناقشت القضية وحجزتها للمداولة.
التعليـــــل:
حيث دفع المستأنف بكون الحكم حينما قضى بعدم قبول الطلب للتقادم خالف مقتضيات الفصل 381 من ق ل ع إذ لا يمكن احتساب الأجل من تاريخ توقف الحساب 31/12/1992 لتقديم مطالبة قضائية تتعلق بنفس المديونية قطعت التقادم والتي استمرت لحد الآن، ملتمسا إلغاء الحكم المستأنف والحكم وفق المقال الافتتاحي.
وحيث دفع المستأنف عليه بكون مقتضيات المادة 5 من م ت تحدد أمد التقادم في خمس سنوات أي تاريخ توقف الحساب هو 31/12/1992 والتقادم الفعلي كان بتاريخ 31/12/1997 وان الدفع بقطعه من طرف المستأنف بسبب توجيه إنذار عقاري إلى الشركة المدنية العقارية ابتسام على إثر كفالة رهنية أعطتها للسيد الحمزاوي كضمان لأداء الديون فإنه لم يوجه له شخصيا وإنما للشركة العقارية مما يكون معه الحكم قد صادف الصواب.
وحيث دفع المستأنف عليه بكون المستأنف يتابع مسطرة تحقيق الرهن قصد استيفاء دينه ولا يجوز له إقامة الدعوى موضوع الاستئناف الحالي للمطالبة بالأداء إلا إذا بيع الشيء المرهون ولم يستغرق ثمن البيع الدين بأكمله طبقا لمقتضيات الفصل 1223 من ق ل ع.
وحيث إن المستأنف عليه بمنازعته في حق المستأنف في استخلاص دينه بواسطة مساطر قانونية وفي طريقة تحصيل الدين يكون قد هدم قرينة الوفاء التي يقوم على أساسها التقادم الخمسي المبني على قرينة الوفاء، وان المستأنف عليه دفع بذلك ونازع باعتبار أن البنك يطالب بالأداء وبتحقيق الرهن الشيء الذي يفيد إقراره بعدم حصول الأداء.
وحيث ان المستأنف عليه بعدم منازعته في الكشوف الحسابية المعتمدة من طرف البنك المستأنف والتي تبقى حجة بين التجار وعليهم عملا بمقتضيات الفصل 106 من ظهير 6/7/1993 والفصل 92 من م ت، الشيء الذي يتعين معه اعتبار الاستئناف وإلغاء الحكم المستأنف والحكم من جديد بقبول الطلب شكلا.
وموضوعا: الحكم بأداء المستأنف عليه للمستأنف مبلغ 95،1.076.234 درهم كأصل الدين.
وحيث ان المستأنف التمس الحكم له بالفوائد الاتفاقية بنسبة 5،14% من تاريخ توقف الحساب.
وحيث إنه طبقا لما استقر عليه الاجتهاد القضائي فإنه لا يكون محقا إلا في الفوائد القانونية بدل الاتفاقية من تاريخ الطلب إلى يوم التنفيذ.
وحيث فيما يخص طلب التعويض فاعتبارا للإنذار الموجه بشأن الدين موضوع النزاع وامتناع المستأنف عليه عن الأداء فإن المستأنف يكون محقا في تعويض تحدده المحكمة في مبلغ 25.000 درهم.
وحيث ينبغي تحميل المستأنف عليه الصائر.
لـهذه الأسبـــــاب
فإن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء
وهي تبت انتهائيا وعلنيا وحضوريا.
في الشـــكل : قبــــــول الاستئنـــــاف.
في الـجوهــر : باعتباره وإلغاء الحكم الصادر بتاريخ 8/2/2000في الملف عدد 811/98/6 والحكم من جديد بقبول الطلب شكلا.
وموضوعا: بأداء المستأنف عليه للمستأنف مبلغ 95،1.076.234درهم كأصل الدين مع فوائده القانوني من تاريخ قفل الحساب إلى يوم التنفيذ وأداءه تعويضا قدره 25.000 درهم وبتحميله الصائر.
وبهذا صدر القرار في اليوم والشهر والسنة أعلاه بنفس الهيئة التي شاركت في المناقشة.
قراءة التعليقات (2)
تنص المادة 5 من مدونة التجارة على أنه تتقادم الالتزامات الناشئة بمناسبة عمل تجاري بين التجار أو بينهم وبين غير التجار، بمضي خمس سنوات، ما لمتوجد مقتضيات خاصة مخالفة.
والسؤال المطروح هل التقادم الخمسي المشار إليه في المادة المذكورة مبني على قرينة الوفاء، وكيف نميز بين تقادم مبني على قرينة الوفاء وتقادم غير مبني عليها.
اتفق الشراح على أن انبناء التقادم على قرينة الوفاء ليس امرا اعتباطيا وإنما هو إرادة تشريعية متى أرادها كانت ومتى سكت عنها زالت.
واستدلوا على ذلك بمختلف انواع التقادم المنصوص عليها في القانون. وأنه بمراجعة القوانين التي نظمت التقادم وأراد منها المشرع أن تكون مبنية على قرينة الوفاء نجد الفصل 390 من قانون الالتزامات والعقود الذي ينص على ما يلي:
يسري التقادم المنصوص عليه في الفصلين 388 و389 السابقين ولو حصل الاستمرار في التوريدات أو التسليم أو الخدمات أو الأعمال.(ظهير 6 يوليوز 1954) ومع ذلك يحق للأشخاص الذين يحتج ضدهم بالتقادم المنصوص عليه في الفصلين 388 و389 المذكورين آنفا أن يوجهوااليمين للأشخاص الذين يتمسكون به، ليقسموا أن الدين قد دفع فعلا، ويسوغ توجيه اليمين لأرامل هؤلاء ولورثتهم ولأوصيائهم إن كانوا قاصرين ليصرحوا بما إذا كانوا لا يعلمون بأن الدين مستحق.
وهذه العبارة الأخيرة المتعلقة بحق من يحتج ضدهم بالتقادم في أن يوجهوا اليمين هي العبارة التي استخلص منها الفقه والقضاء أن هذا النوع من التقادم مبني على قرينة الوفاء إذا هدمت لم يكن للتمسك بالتقادم من أثر.
وقد تكرر الأمر في المادة المادة 228 من مدونة التجارة التي نصت على ما يلي : تتقادم جميع الدعاوي الناتجة عن الكمبيالة ضد القابل بمضي ثلاث سنوات ابتداء من تاريخ الاستحقاق.تتقادم دعوى الحامل على المظهرين والساحب بمضي سنة واحدة ابتداء من تاريخ الاحتجاج المحرر ضمن الأجل القانوني أو من تاريخ الاستحقاق في حالة اشتراط الرجوع بدون مصاريف.تتقادم دعاوي المظهرين بعضهم في مواجهة البعض الآخر وضد الساحب بمضي ستة أشهر ابتداء من يوم قيام المظهر بردمبلغ الكمبيالة أو من يوم رفع الدعوى ضده.لا تسري آجال التقادم في حالة رفع دعوى لدى القضاء إلا ابتداء من تاريخ آخر مطالبة. ولا تطبق هذه الآجال إذا صدر حكم بأداء الدين أو أقر به المدين في محرر مستقل.لا يسري أثر قطع التقادم إلا على الشخص الذي اتخذ إزاءه الإجراء القاطع.غير أنه إذا طلب من المدين المزعوم أن يؤدي اليمين على براءة ذمته من الدين، كان ملزما بأدائها كما يلزم ورثته وذوو حقوقه بأداء اليمين على أنهم يعتقدون عن حسن نية براءة ذمة موروثهم من الدين.
والعبارة الأخيرة من المادة المذكورة شبيهة بالعبارة الواردة في الفصل 390 من قانون الالتزامات والعقود أعلاه. ومن هذين المثالين نستخلص انه كلما أراد المشرع بناء التقادم على قرينة الوفاء إلا وصرح بذلك ولم يترك الأمر اعتباطا كما سبق القول.
وعليه فهل التقادم الخمسي الوارد في مدونة التجارة ورد فيه نص مماثل يفيد أنه مبني على قرينة الوفاء. الجواب قطعا لا.
وبالتالي من أين استخلصت المحكمة هذه القرينة. لا نجد لها إلا مبررا واحدا هو ورود تقادم خمسي خاص بالتجار في الفصل 388 من قانون اللالتزامات والعقود المشار إليه أعلاه والذي جاء فيه " تتقادم بخمس سنوات: دعوى التجار والموردين وأرباب المصانع بسبب التوريدات التي يقدمونها لغيرهم من التجار أو الموردين أو أرباب المصانع من أجل حاجات مهنهم.
وهذا النص يطرح إشكالين، عاما وخاصا بالنازلة، فالعام يتعلق بكون المشرع أعاد تنظيم التقادم في مدونة التجارة في المادة 5 وجعله شاملا للمعاملات بين التجار وغير التجار ، وطبقا للقاعدة القائلة بأن القانون اللاحق يلغي السابق ضمنا إذا كان يعيد تنظيم نفس الموضوع فإن مؤداها أن الفصل 388 أصبح ملغى ولا عمل به بين التجار وأن المعول عليه هو المادة 5 فقط ، أما الإشكال الخاص فإنه فرضا لو التمسنا عذرا للمحكمة في تطبيقها للفصل 388 فإن هذا النص لا ينطبق على المعاملة موضوع النزاع التي تجمع بنكا بزبونه مع العلم أن الفصل 388 يتحدث عن التوريدات المقدمة للتجار لأجل حاجات مهنهم، فهل القروض التي تمنحها الأبناك تعتبر توريدات، لا أعتقد أن أحدا يمكن أن يساير هذا الطرح ، ومن هنا كانت الغاية من تعليقي على هذا القرار لأخرج بنتيجة مفادها أن القرار في نظري لم يكن موفقا فيما ذهب إليه بل وكأنه وجد هذا المخرج للهروب من الإشكالات الكبيرة التي طرحت في النازلة من قبيل قطع التفادم في مواجهة الكفيل هل يفيد منه المدين الأصلي.
تنص المادة 5 من مدونة التجارة على أنه تتقادم الالتزامات الناشئة بمناسبة عمل تجاري بين التجار أو بينهم وبين غير التجار، بمضي خمس سنوات، ما لمتوجد مقتضيات خاصة مخالفة.
والسؤال المطروح هل التقادم الخمسي المشار إليه في المادة المذكورة مبني على قرينة الوفاء، وكيف نميز بين تقادم مبني على قرينة الوفاء وتقادم غير مبني عليها.
اتفق الشراح على أن انبناء التقادم على قرينة الوفاء ليس امرا اعتباطيا وإنما هو إرادة تشريعية متى أرادها كانت ومتى سكت عنها زالت.
واستدلوا على ذلك بمختلف انواع التقادم المنصوص عليها في القانون. وأنه بمراجعة القوانين التي نظمت التقادم وأراد منها المشرع أن تكون مبنية على قرينة الوفاء نجد الفصل 390 من قانون الالتزامات والعقود الذي ينص على ما يلي:
يسري التقادم المنصوص عليه في الفصلين 388 و389 السابقين ولو حصل الاستمرار في التوريدات أو التسليم أو الخدمات أو الأعمال.(ظهير 6 يوليوز 1954) ومع ذلك يحق للأشخاص الذين يحتج ضدهم بالتقادم المنصوص عليه في الفصلين 388 و389 المذكورين آنفا أن يوجهوااليمين للأشخاص الذين يتمسكون به، ليقسموا أن الدين قد دفع فعلا، ويسوغ توجيه اليمين لأرامل هؤلاء ولورثتهم ولأوصيائهم إن كانوا قاصرين ليصرحوا بما إذا كانوا لا يعلمون بأن الدين مستحق.
وهذه العبارة الأخيرة المتعلقة بحق من يحتج ضدهم بالتقادم في أن يوجهوا اليمين هي العبارة التي استخلص منها الفقه والقضاء أن هذا النوع من التقادم مبني على قرينة الوفاء إذا هدمت لم يكن للتمسك بالتقادم من أثر.
وقد تكرر الأمر في المادة المادة 228 من مدونة التجارة التي نصت على ما يلي : تتقادم جميع الدعاوي الناتجة عن الكمبيالة ضد القابل بمضي ثلاث سنوات ابتداء من تاريخ الاستحقاق.تتقادم دعوى الحامل على المظهرين والساحب بمضي سنة واحدة ابتداء من تاريخ الاحتجاج المحرر ضمن الأجل القانوني أو من تاريخ الاستحقاق في حالة اشتراط الرجوع بدون مصاريف.تتقادم دعاوي المظهرين بعضهم في مواجهة البعض الآخر وضد الساحب بمضي ستة أشهر ابتداء من يوم قيام المظهر بردمبلغ الكمبيالة أو من يوم رفع الدعوى ضده.لا تسري آجال التقادم في حالة رفع دعوى لدى القضاء إلا ابتداء من تاريخ آخر مطالبة. ولا تطبق هذه الآجال إذا صدر حكم بأداء الدين أو أقر به المدين في محرر مستقل.لا يسري أثر قطع التقادم إلا على الشخص الذي اتخذ إزاءه الإجراء القاطع.غير أنه إذا طلب من المدين المزعوم أن يؤدي اليمين على براءة ذمته من الدين، كان ملزما بأدائها كما يلزم ورثته وذوو حقوقه بأداء اليمين على أنهم يعتقدون عن حسن نية براءة ذمة موروثهم من الدين.
والعبارة الأخيرة من المادة المذكورة شبيهة بالعبارة الواردة في الفصل 390 من قانون الالتزامات والعقود أعلاه. ومن هذين المثالين نستخلص انه كلما أراد المشرع بناء التقادم على قرينة الوفاء إلا وصرح بذلك ولم يترك الأمر اعتباطا كما سبق القول.
وعليه فهل التقادم الخمسي الوارد في مدونة التجارة ورد فيه نص مماثل يفيد أنه مبني على قرينة الوفاء. الجواب قطعا لا.
وبالتالي من أين استخلصت المحكمة هذه القرينة. لا نجد لها إلا مبررا واحدا هو ورود تقادم خمسي خاص بالتجار في الفصل 388 من قانون اللالتزامات والعقود المشار إليه أعلاه والذي جاء فيه " تتقادم بخمس سنوات: دعوى التجار والموردين وأرباب المصانع بسبب التوريدات التي يقدمونها لغيرهم من التجار أو الموردين أو أرباب المصانع من أجل حاجات مهنهم.
وهذا النص يطرح إشكالين، عاما وخاصا بالنازلة، فالعام يتعلق بكون المشرع أعاد تنظيم التقادم في مدونة التجارة في المادة 5 وجعله شاملا للمعاملات بين التجار وغير التجار ، وطبقا للقاعدة القائلة بأن القانون اللاحق يلغي السابق ضمنا إذا كان يعيد تنظيم نفس الموضوع فإن مؤداها أن الفصل 388 أصبح ملغى ولا عمل به بين التجار وأن المعول عليه هو المادة 5 فقط ، أما الإشكال الخاص فإنه فرضا لو التمسنا عذرا للمحكمة في تطبيقها للفصل 388 فإن هذا النص لا ينطبق على المعاملة موضوع النزاع التي تجمع بنكا بزبونه مع العلم أن الفصل 388 يتحدث عن التوريدات المقدمة للتجار لأجل حاجات مهنهم، فهل القروض التي تمنحها الأبناك تعتبر توريدات، لا أعتقد أن أحدا يمكن أن يساير هذا الطرح ، ومن هنا كانت الغاية من تعليقي على هذا القرار لأخرج بنتيجة مفادها أن القرار في نظري لم يكن موفقا فيما ذهب إليه بل وكأنه وجد هذا المخرج للهروب من الإشكالات الكبيرة التي طرحت في النازلة من قبيل قطع التفادم في مواجهة الكفيل هل يفيد منه المدين الأصلي.