القرار عدد 419
الصادر بتاريخ 08-03-2016
في الملف رقم 387-5-1-2015
القاعدة:
إجبارية وضع تأشيرة السلطة الحكومية المكلفة بالشغل على عقود العمل المتعلقة بالأجانب وتحديد مدتها في سنة تضفي على هذا العقد طابع التحديد، ويعتبر عقدا محدد المدة ينتهي بانتهاء مدته المحددة في التأشيرة المذكورة، ولا يجدي الطاعنة التمسك بإرادة الطرفين، إذ أن إرادتهما لا يمكن أن تكون خارج مقتضيات المادة 516 من مدونة الشغل والتي جاءت بصيغة آمرة لا يجوز للأطراف الاتفاق على مخالفتها.
الأساس القانوني
يجب على كل مشغل يرغب في تشغيل أجير أجنبي، أن يحصل على رخصة من قبل السلطة الحكومية المكلفة بالشغل تسلم على شكل تأشيرة توضع على عقد الشغل.
يعتبر تاريخ التأشيرة هو تاريخ بداية عقد الشغل.
يخضع كل تغيير يحدث في العقد للتأشيرة المشار إليها في الفقرة الأولى من هذه المادة.
يمكن للسلطة الحكومية المكلفة بالشغل أن تسحب الرخصة في كل وقت.
المادة 516 من مدونة الشغل
نص القرار
حيث يستفاد من أوراق القضية ومن القرار المطعون فيه أن المدعية تقدمت بمقال تعرض فيه أنها شرعت في العمل لدى المدعى عليها منذ 18-05-2011 إلى أن تم طردها بصفة تعسفية في 31-05-2011، ولأجل ذلك التمست الحكم لها بالتعويضات المترتبة على ذلك.
وبعد جواب المدعى عليها وفشل محاولة الصلح بين الطرفين وانتهاء الإجراءات المسطرية، أصدرت المحكمة الابتدائية حكمها القاضي على المدعى عليها بأدائها لفائدة المدعية مبلغ 161.000 درهم مع تسليمها شهادة العمل تحت غرامة تهديدية قدرها 100 درهم. استأنفته المدعى عليها فقضت محكمة الاستئناف بتأييده وهو القرار المطعون فيه بالنقض.
في شأن وسيلتين الطعن بالنقض مجتمعتين.
تعيب الطاعنة القرار المطعون فيه بعدم ارتكازه على أساس قانوني، ذلك أن التعبير عن الصحيح عن الإرادة هو الركن الأساسي في عملية التعاقد، وأن التراضي هو توافق إرادتين على إحداث الأثر القانوني المتوخى من العقد، ويتحقق هذا التوافق قانونا بتبادل التعبير عن إرادتين متطابقتين. ولما كان التعبير الصحيح عن الإرادة هو الركن الأساسي في عملية التعاقد، فإن ما عبرت عنه المستخدمة كتابة وبخط يدها عل رأس الصفحة الثانية من عقد العمل هو أنها ارتضته عقدا غير محدد المدة، وأنها لم تنازع في إطار القانون في طبيعة العقد ولا هي أنكرت خطها عليه والذي يفيد التعبير الصحيح عن إرادتها، وأن تعليل المحكمة بأن عقد عمل الأجنبي بالمغرب يعد بطبيعته عقدا محدد المدة ينفي عن العقود صفة الرضائية ويسلب المتعاقدين إرادتهما في تحديد طبيعة العقد الذي يرتضونه خصوصا وأن المادة 15 من مدونة الشغل تنص صراحة على أن ” صحة عقد الشغل تتوقف على الشروط المتعلقة بتراضي الطرفين …” وتحسم المادة 16 منها في هذا الأمر بتنصيصها على الحالات التي يسمح فيها بعقد محدد المدة وذلك بصفة حصرية، الشيء الذي يجعل مسايرة الحكم المطعون فيه للاجتهاد القضائي المحتج به والذي لا يعدو أن يكون مجرد وجهة نظر لا تنطبق على ظروف وملابسات القضية أمرا غير مستساغ ومخالف للقانون إذ لا اجتهاد مع وجود النص، ولما رجح القرار كفة اجتهاد يتيم على النصوص القانونية وبنود العقد الصريحة يكون قد بني على غير أساس.
وتعيبه بضعف التعليل الموازي لانعدامه، ذلك أنه أثناء فترة تجربة المستخدمة بالوظيفة المسندة إليها، أبانت عن عدم كفاءتها لتحمل مسؤولية تنشيط الراديو كما يتطلب ذلك الخط الإعلامي للطاعنة، وأن القول بأن عقد العمل لا يتضمن فترة التجربة والاختبار قول لا يستند إلى أساس قانوني لأن عقد الشغل الخاص بالأجانب هو عقد محدد المدة بمقتضى القرار الوزاري رقم 350.05 الصادر بتاريخ 09-02-2005 والمنشور بالجريد الرسمية في نموذج لا يتضمن ما ذهب إليه الحكم الابتدائي من التنصيص على فترة التجربة أو مدتها أو ما شاكل ذلك، ولما كان المشرع قد حدد بمقتضى القانون نموذج عقد شغل الأجانب وأن هذا النموذج لا يتضمن في مقتضياته التنصيص على فترة التجربة أو مدتها فإننا نستنجد بالقانون العام، وعليه يكون تعليل الحكم الابتدائي بأن عقد العمل خال مما يفيد مرور المدعية الأجيرة بفترة التجربة تعليل لا يستند على أساس قانوني كما هو الشأن بالنسبة لإثبات وقوعها في الخمسة عشر يوما الأولى من بداية عقد العمل باعتراف الأجيرة نفسها مما يتعين معه التصريح بنقض القرار المطعون فيه.
لكن، حيث إنه بالرجوع إلى وثائق الملف ومستنداته يتجلى أن العقد الرابط بين الطاعنة والمطلوبة في النقض هو عقد عمل أجنبية محدد المدة يبتدئ من 18-05-2011 وينتهي في 18-05-2012، ولما كانت مقتضيات المادة 516 من مدونة الشغل في فقرتها الأولى والثانية تنص على أنه : ” يجب على كل مشغل يرغب في تشغيل أجير أجنبي، أن يحصل على رخصة من قبل السلطة الحكومية المكلفة بالشغل تسلم على شكل تأشيرة توضع على عقد الشغل. و يعتبر تاريخ التأشيرة هو تاريخ بداية عقد الشغل.” فإنه بالرجوع إلى عقد الشغل المدلى به يتبين أن تأشيرة السلطة الحكومية المكلفة بالشغل الموضوعة عليه محددة بداية من 18-05-2011 إلى 18-05-2012 الشيء الذي يستفاد منه أن إجبارية وضع تأشيرة السلطة الحكومية المكلفة بالشغل على عقود العمل المتعلقة بالأجانب وتحديدها في سنة تضفي على هذا العقد طابع التحديد، ويعتبر عقدا محدد المدة ينتهي بانتهاء مدته المحددة في التأشيرة المذكورة، ولا يجدي الطاعنة التمسك بإرادة الطرفين، إذ أن إرادة الأطراف لا يمكن أن تكون خارج مقتضيات المادة 516 أعلاه التي جاءت بصيغة الوجوب، فهي قاعدة آمرة لا يجوز للأطراف الاتفاق على مخالفتها، ومحكمة الموضوع في قرارها لما اعتبرته كذلك، أي أنه عقد محدد المدة ، ورتبت الآثار القانونية عى ذلك من حيث التعويض المستحق للمطلوبة عن فسخ عقد الشغل يكون قرارها معللا تعليلا سليما. أما بخصوص فترة التجربة فإن القرار المطعون فيه أورد في تعليله ” أن المطلوبة في النقض سبق لها أن اشتغلت لدى الطاعنة كمكلفة بالاتصال حسب شهادة العمل المؤرخة في 14-12-2010 حيث عملت منذ 01-09-2009 لمدة سنة وأربعة أشهر …” ولما كانت المادة 14 من مدونة الشغل تنص في فقرتها الثانية على أنه ” لا يمكن أن تتجاوز فترة الاختبار بالنسبة للعقود المحددة المدة المدد التالية: يوما واحدا عن كل أسبوع شغل على ألا تتعدى أسبوعين بالنسبة للعقود المبرمة لمدة تقل عن ستة أشهر – شهرا واحدا بالنسبة للعقود المبرمة لمدة تفوق ستة أشهر ” ومن ثم فإن المطلوبة في النقض لما قضت مدة عمل تفوق السنة لدى الطاعنة تكون قد تجاوزت المدد المحددة لفترة التجربة المحددة بالمادة أعلاه بالنسبة لعقود العمل المحددة المدة ويبقى ما ورد بالقرار بأن عقد الشغل المبرم بين الطرفين لم يحدد مدة التجربة من باب التزيد الذي يستقيم القرار بدونه ويبقى القرار المطعون فيه مرتكزا على أساس قانوني ومعللا تعليلا سليما وغير خارق لأي مقتضى من المقتضيات المستدل بها والوسيلتان لا سند لهما.
لهذه الأسباب
قضت محكمة النقض برفض الطلب
وبه صدر القرار وتلي في الجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بمحكمة النقض بالرباط وكانت الهيئة متركبة من رئيسة الغرفة السيدة مليكة بنزاهير رئيسة. والمستشارين السادة: المصطفى مستعيد مقررا وعبد اللطيف الغازي ومرية شيحة وأنس الوكيلي أعضاء. وبمحضر المحامي العام السيد علي شفقي وبمساعدة كاتب الضبط السيد سعيد احماموش.
قراءة التعليقات (1)
كنا نتمنى على المحكمة مصدرة هذا القرار ، ونتمنى دائما على كل غرف محكمة النقض ، أن تبذل مجهودا في توضيح وقائع النزاع المعروض عليها حتى تتكون لدى قارئ هذه القرارات والمشتغلين بالعلوم القانونية فكرة على النزاع الذي وصل مرحلة عرضه على أعلى هيئة قضائية في البلاد، وإذ نشكر بهذه المناسبة طريقة تحرير القرارات التي تتبعها الغرفة المدنية لا سيما منها القسم الأول والثامن التي تحاول أن تضع أمام قارئ قرارتها صورة واضحة عن النزاع منذ بدايته إلى نهايته، فإننا نتمنى في نفس الآن أن تحذو حذوهما باقي الأقسام والغرف التي لا تتبع هذا النهج،
ولأنه لم يتم التوضيح في وقائع القرار موضوع التعليق سبب لجوء الأجيرة إلى المحكمة الابتدائية ، إذ لا يكفي القول أن السبب هو الطرد التعسفي، كما لم يتم توضيح نوعية التعويضات التي طلبتها، والدفوع التي أثارتها المشغلة وسبب حكم الحكمة لها بالتعويض، إلى آخر ما يمكن أن يجعل النزاع واضحا أمام القارئ، فإنه لعدم تبيان كل ذلك اضطررنا أن نلجأ إلى التخمين، فتخيلنا أن هذه الأجيرة الأجنبية تتوفر على عقد محدد المدة، نازعتها في ذلك مشغلتها، وأن هذه الأخيرة طردتها قبل اتهاء مدة العقد فلجأت إلى المحكمة للمطالبة بالتعويض في شكل ما تبقى لها من أجر من تاريخ الطرد إلى تاريخ انتهاء العقد. وقد ساعدتنا في هذا التخمين مقتضيات الفصل 753 من قانون الالتزامات والعقود الذي ينص على ما يلي:
الفصل 735
من التزم بتنفيذ صنع أو بأداء خدمات معينة يستحق الأجر الذي وعد به بتمامه، إذا لم يتمكن من تقديم خدماته أو إتمام الصنع الموعود به لسبب راجع إلى شخص رب العمل، بشرط أن يكون قد وضع نفسه تحت تصرفه ولم يؤجر خدماته لشخص آخر.
وربما، وفي إطار التخمين بالوقائع دائما، دفعت المشغلة بأن عقد المدعية عقد غير محدد المدة وأنها كانت لا زالت في طور التجربة وبالتالي يمكنها، أي المشغلة، فسخ عقد الشغل بدون تعويض لأنه تم أثناء فترة الاختبار.
كما ساعدتنا في إطار ننفس التخمين مقتضيات المادة 33 من مدونة الشغل التي تنص على ما يلي:
''ينتهي عقد الشغل المحدد المدة بحلول الأجل المحدد للعقد، أو بانتهاء الشغل الذي كان محلا له.
يستوجب قيام أحد الطرفين بإنهاء عقد الشغل محدد المدة، قبل حلول أجله، تعويضا للطرف الآخر، ما لم يكن الإنهاء مبررا، بصدور خطإ جسيم عن الطرف الآخر، أو ناشئا عن قوة قاهرة.
يعادل التعويض المشار إليه في الفقرة الثانية أعلاه، مبلغ الأجور المستحقة عن الفترة المتراوحة ما بين تاريخ إنهاء العقد والأجل المحدد له.''
نرجو أن نكون وفقنا في تخميننا.
والذي يهمننا أكثر، هو موقف محكمة النقض، الذي نريد التعليق عليه ، والذي جاء حاسما مدويا مجلجلا بأن عقود عمل الأجانب هي بطبيعتها عقود محددة المدة ولا مجال لإرادة الأطراف فيها أن تجعلها غير ذلك، بدليل أن تأشيرة السلطة الحكومة عليها تفرض ان تكون عقودا محددة المدة.
فهل موقف محكمة النقض هذا صحيح من الناحية القانونية أم لا؟
هذا ما سنحاول الجواب عليه من وجهة نظرنا طبعا والتي قد تكون خاطئة.
اعتمدت المحكمة للوصول إلى هذه النتيجة مقتضيات المادتين 516 و 517 من مدونة الشغل اللتان تنصان بالحرف على ما يلي:
المادة 516
يجب على كل مشغل يرغب في تشغيل أجير أجنبي، أن يحصل على رخصة من قبل السلطة الحكومية المكلفة بالشغل تسلم على شكل تأشيرة توضع على عقد الشغل.
يعتبر تاريخ التأشيرة هو تاريخ بداية عقد الشغل.
يخضع كل تغيير يحدث في العقد للتأشيرة المشار إليها في الفقرة الأولى من هذه المادة.
يمكن للسلطة الحكومية المكلفة بالشغل أن تسحب الرخصة في كل وقت.
المادة 517
يجب أن يكون عقد الشغل الخاص بالأجانب، مطابقا للنموذج الذي تحدده السلطة الحكومية المكلفة بالشغل
فهل يشير هذان النصان إلى أن عقود تشغيل الأجانب هي عقود محددة المدة، الجواب قطعا لا.
فمن أين استخلصت محكمة النقض أنها محددة المدة؟
في تعليل ردها على ما تمسكت به الطاعنة أوردت التعليل التالي : '' بالرجوع إلى عقد الشغل المدلى به يتبين أن تأشيرة السلطة الحكومية المكلفة بالشغل الموضوعة عليه محددة بداية من 18-05-2011 إلى 18-05-2012 الشيء الذي يستفاد منه أن إجبارية وضع تأشيرة السلطة الحكومية المكلفة بالشغل على عقود العمل المتعلقة بالأجانب وتحديدها في سنة تضفي على هذا العقد طابع التحديد، ويعتبر عقدا محدد المدة ينتهي بانتهاء مدته المحددة في التأشيرة المذكورة، ولا يجدي الطاعنة التمسك بإرادة الطرفين، إذ أن إرادة الأطراف لا يمكن أن تكون خارج مقتضيات المادة 516 أعلاه التي جاءت بصيغة الوجوب، فهي قاعدة آمرة لا يجوز للأطراف الاتفاق على مخالفتها''
لو وقفت المحكمة في تعليلها على الشق المتعلق بأنه تبين لها من العقد أن مدته هي من كذا إلى كذا وأن التأشير عليه من السلطة الحكومية يزكي أنه محدد المدة، ولم تورد في تعليلها بأن إرادة الطراف لا يمكن ان تأتي خارج إطار المادة 516 لكنا قلنا أن تأكيد المحكمة لمحدودية المدة في العقد نابع من العقد نفسه، أما أن تأتي بقاعدة تفيد بأنه لا يمكن الاتفاق على جعل عقد شغل الأجانب غير محدد المدة فهذا في نظرنا اختلاق لقاعدة قانونية لم تخطر ببال المشرع.
بل إن هذا المشرع ترك للسلطة الحكومية أن تحدد نموذج عقد الشغل الخاص بالأجانب، وهذا ما تولاه قرار وزير التشغيل والتكوين المهني عدد 350.05 بتاريخ 09-02-2005 المنشور بالجريدة الرسمية عدد 5300 بتاريخ 17 مارس 2005 بالصفحة 998، والذي بالاطلاع عليه يتبين أن النموذج الذي وضعته السلطة المذكورة جاءت فيه العبارة التالية :
وقع الاتفاق على ما يلي:
المادة الأولى:
إن المشغل يلتزم بتشغيل الأجير لمدة محددة في ( عدد الأيام والشهور) ..... أو غير محددة.
مكان التشغيل بالمغرب ...............
منصب الشغل ..................
مبلغ الأجر بالدرهم ..............
دورية أداء الأجر .................
فهل هناك أوضح وأبين من أن نموذج وزارة التشغيل والتكوين المهني يحتمل أن تقدم للتأشير عليها عقود شغل خاصة بأجانب غير محددة المدة،
وعليه فإن قرار محكمة النقض، تزيدا منه، جاءنا بقاعدة لا وجود لها في القانون عندما أصدر حكما عاما على سائر عقود العمالة الأجنبية بأنها عقود محددة المدة بطبيعتها مع أنه، لا نص المادة التي استشهد بها ولا نموذج عقد الشغل الذي حددته السلطة الحكومية يفيدان ذلك، بل الأدهى أن لدى السلطة الحكومية تصور مخالف لما جاء به القرار إذ يعتبر أن عقود العمالة الأجنبية يمكن أن تكون عقودا غير محددة المدة.
وإن كان لتحديد مدة العقد أو عدم تحديدها من أثر على النازلة التي بتت فيها محكمة النقض إلا من حيث التعويض الذي يجب أن يكون مقدرا تقديرا حسب نصوص مدونة الشغل بالنسبة للعقود غير محددة المدة والمفسوخة تعسفيا وليس طبقا لقانون اللالتزامات والعقود أو المادة 33 من مدونة الشغل التي أتت بمقتضى مشابه لما جاء به الفصل 753، وأن القرار مصادف للصواب فيما قضى به فإننا نتمنى على محكمة النقض أن تكون قراراتها في قابل الأيام أكثر وضوحا من حيث عرض الوقائع من جهة، وأن تتراجع عن قرارها موضوع التعليق ولا تعطي قاعدة عامة توحي بأن عقود شغل الأجانب هي دائما محددة المدة.
والله ولي كل توفيق.