الشفعة – إقرار المشتري بالبيع – لا – شروط الفقه الإسلامي

القاعدة:

اتفق الفقهاء على أن الشفيع ملزم-لكن تسمع دعواه-أن يحضر عقد البيع والبائع ليقر به وبما أن الطاعن لم يحضر لا عقد البيع ولا البائع حتى تكون دعواه مسموعة ولا يكفي إقرار المشتري بالبيع إذ المعلوم شرعا أنه لا يقضى بين اثنين في حال ثالث.

القرار رقم 1361

الصـادر بتاريخ 19 شتنبر 1989

ملف شرعي رقم 5298/85

باسم جلالة الملك

إن المجلس

وبعد المداولة طبقا للقانون

حيث يؤخذ من وثائق الملف ومن نسخة الحكم المطعون فيه الصادر فيها حكم محكمة الاستئناف بالجديدة رقم 2/84 وتاريخ 5/1/84 في القضية عدد 81/82 أن الحاج مصطفى بن العربي قدم مقالا لابتدائية سيدي بنور ضد احمد بن الحسين بتاريخ 5/9/80 بأنه من جملة الشركاء على الشياع في الملك المسمى التومية الكائن بقبيلة بني هلال المحدود بالمقال وأن أخاه عبد الكريم فوت جميع حقوقه المشاعة في البقعة المذكورة للمدعى عليه يطلب تمكينه من شفعة الجزء المبيع من العقار المشار إليه وأداء المدعى عليه اليمين على الثمن والصائر. وأدلى بإراثة الهالك مولاي العربي عدد 461 وهي صورة قانونية من رسم شراء الملك عدد 363 وصورة قانونية من ملكية البائع عدد 382 وصورة قانونية من شهادة العمل بأمريكا وبعد جواب المدعى عليه بأن طلب الشفعة كان على علم بالبيع أكثر من سنة حكمت المحكمة بتمكين المدعى من استشفاع الحصص الشائعة التي اشتراها المدعى عليه وعليه بإبراز رسم الشراء وأداء اليمين على الثمن ورفض الطلب بالتنفيذ المعجل والإكراه وتحمله الصائر فاستأنفه المحكوم عليه وحكمت بإلغائه والحكم برفض الطلب وتحمل المستأنف عليه الصائر معللة له بأن المستأنف عليه الشفيع قدم طلب الشفعة بتاريخ 5/10/80 في حين أن البيع ثم بتاريخ 5/6/75 مستندا على أنه لم يعلم إلا بتاريخ تقديم الطلب وأن المستأنف أدلى بلفيف عدد 422 مستفسرة أفاد شهودها أن بيع الخداديم المذكورة في البقعتين والمقروية عندهم. علم به المصطفى المستأنف عليه وفق قدومه من الخارج إلى داره في الدوار المذكور لأنه كان في غالب الأحيان يجيء في كل سنة إلى دوارهم المذكور- وأن الغيبة المعتبرة شرعا هي غيبة الاتصال والانقطاع مادام طالب الشفعة كان يتردد على مسكنه كل سنة ويعاين تصرف المشترى فيما اشتراه بالحرث وغير ذلك مدة تزيد على خمس سنوات. وأن اللفيفية المذكورة بعد عرضها على محامي المستأنف عليه تمسك فقط بقرار المجلس الأعلى رقم 582 وتاريخ 23/12/80 لكن اللفيفية المذكورة بالقرار المومأ إليه غير تامة النصاب لوجود المتابعين ضمن شهودها في حين أن لفيفة هذه النازلة تامة شهد بشهودها اللذين لم يطعن فيها بأي مطعن خلاف ما يدعيه الشفيع ومن المعلوم أن المثبت مقدم على النافي وأنه إذا قامت قرينة على الشفيع فانه يعمل بها كروية يحرث الأرض خصوصا وأن وسائل المواصلات بين المغرب والولايات المتحدة متوفرة وصار مفهوم الغيبة نسبيا يختلف باختلاف الزمان والمكان. وأن الشفيع ثبت علمه بالشراء منذ مجيئه لمقر سكناه موقع العقار خلال السنة التالية لتحرير عقد الشراء بتاريخ 5/6/75 وبعدها كذلك ولم يمارس حق الشفعة إلا بتاريخ 5/9/80 بعد فوات أجلها وهو سنة من تاريخ العلم بالإضافة إلى أن طالب الشفعة سواء كان العقار محفظا وغير محفظ فانه ملزم بدفع ما عليه مسجلا طبق الفصل 974 من ق.ن.ل كما ذهبت إليه محكمة الاستئناف بالرباط في قرارها المؤرخ ب 11 مارس 1941 وكذا قرار المجلس الأعلى في الملف 51172 والملف عدد 77760 والذي اشترط فقط أداء اليمين وتوابعه داخل ثلاثة أيام كما في القرار السابق بل داخل اجل الشفعة وإقصاء سنة من تاريخ العلم إن لم يحضر الشفيع مجلس وأشهد عليه بذلك أوطبق الفصل 25 وما بعده من ظهير 2 يونيو1915 المتعلق بالعقارات المحفظة. وأنه بالإضافة إلى ما ذكر فالشفيع منذ تاريخ طلب الشفعة 5/9/80 حسب ادعائه العلم بالبيع لم يعرض ثمن الشراء وتوابعه إن كان مقدرا أوبعد تقديره إذا لم يكن مقدرا ولم يودعه بصندوق المحكمة إذ كان جاء في طلب الشفعة طبق المقتضيات المذكورة وأن المشترى المطلوب في الشفعة كما هوتابت فقها لا يؤمر بإبراز رسم اتباعه ليقتنع به خصمه المدعى المكلف بعبئ الإثبات وبالتالي فإن الحكم الابتدائي فيما قضى به لم يصادف الصواب وينبغي إلغاؤه فرفعه المحكوم عليه المجلس الأعلى بواسطة الأستاذ زكمولحسن عن المطلوب بمذكرة مؤدى عنها الواجب في 29/4/85 وأجاب عنه الأستاذ عبد العزيز عن المطلوب بمذكرة  باحثة في أسباب الطعن وطالبة رفض الطلب.

وحيث يعيب الطاعن على الحكم المطعون فيه بوسيلة مبنية على ثلاثة فروع.

الأول خرق قاعدة فقهية وهي أن الغائب يصدق في إنكاره علمه بالشراء كما في قول خليل وصدق أن أنكر علمه وهي غيبة لم تمكنه من تتبع ما يحدث من تصرفات في مسقط رأسه وذلك ثابت بالوثائق الإدارية بكونه هاجر إلى الولايات المتحدة ويقيم بها بصفة مستمرة منذ 1967 وأنه مجرد علمه بالبيع طلب الشفعة وأنه تمسك بغيبة طويلة ومستمرة وأيدها بوثائق قانونية لا يمكن الطعن فيها وأن للمحكمة إشارة إليها دون مناقشتها وبيان سبب اعتمادها ورجحت لفيفا طعن فيه وعروض بالوثائق المثبتة للإقامة المستمرة للشفيع بعيدا عن وطنه حسب جواب دفاعه لجلسة 8/11/82.

الثاني النقصان في التعليل ذلك أنه أدلى لمحكمة الاستئناف بصورة قانونية للبطاقة التي تثبت تسجيله بالقنصلية المغربية بأمريكا وبشهادة أيضا منها تفيذ إقامته هناك بكيفية مستمرة منذ 67 غير أن المحكمة لم تناقشها ولم تردها كما أنها رفضت طلبه بعلة عدم المطالبة بالشفعة داخل السنة من يوم العلم بالبيع مستنتجا ذلك من اللفيف الشاهد بأن العارض تردد المرة بعد المرة على محل العقار دون تحديد وأن ذلك اللفيف لا يكون قرينة على ثبوت علم العارض كما أعده المجلس الأعلى في قراره عدد 93878

الثالث انعدام الأساس وخرق الفصل 974 من ق.ع.ل ذلك أن عقار النزاع غير محفظ ولا ينطبق عليه ظهير 2 يونيه 1915 وإنما يخضع للقواعد العامة المنصوص عليها في قانون العقود وتلك المقررة في الفقه الأساسي وما سار عليه تعليل لمحكمة من كون العارض لم يعرض من الشراء وتوابعه ولم يودعه بصندوق المحكمة لأوجه له لعدم وجود نص به بالنسبة للعقار الغير المحفظ وأنه في حالتنا فإنه من المستحيل على الشفيع عرض ثمن الشراء مادام المشتري امتنع من الإدلاء برسم الشراء رغم إقراره به. والاجتهاد القضائي على إلزام الشفيع فينفس الحكم بأداء الثمن كشرط لاستحقاق الشفعة

فيما يتعلق بما استدل به الطاعن.

لكن حيث من المتفق عليه فقها أن طالب الشفعة يجب عليه قبل كل شيء إحضار رسم الشراء أوالبائع ليقر بالبيع والمدعى الطاعن لم يحضر أي واحد منهما حتى تكون دعواه مسموعة وتجرى على الوجه المطلوب في مثلها شرعا وقانونا لأن من المعلوم بالضرورة لا يحكم بين اثنين في مال ثالث، إضافة إلى أن الطاعن لم يدل أمام محكمة الموضوع بجواز سفره ليعلم منه بتاريخ دخوله للمغرب وعليه ينبني تاريخ علمه بالشراء وعلى هناك غيبة حقيقة أم لا وبذلك تكون طعون الموجهة للحكم المطعون فيه سواء فيما يخص الغيبة أو الشهادات المدلى بها من قنصلية المغرب بأمريكا ووضع ثمن الشراء بصندوق المحكمة سابقة عن أوانه.

لهذه الأسبـاب

قضى برفض الطلب

الرئيس                 السيد الصقلي

المستشار المقرر       السيد بنخضراء

المحامي العام          السيد بناس

الدفاع                  ذ. زكموذ كمرة.