آثار انتقال الحقوق أثناء مسطرة التحفيظ

                                                        د. عمر أزوكــار

محام بهيئة الدارالبيضاء

أستاذ بالمعهد العالي للتدبير وإدارة المقاولات بالدار البيضاء

تقديـــم

إن تقديم مطلب التحفيظ قصد تحفيظ عقار غير محفظ من أجل إخضاعه لنظام التحفيظ العقاري، لا يمنع صاحب المطلب من أجل مختلف التفويتات عليه بعوض أو بدون عوض.

ولقد أقر مشرع التحفيظ العقاري مسطرتان توخا من خلالها تمكين المفوت إليه أو كل من يدعي حقا قابلا  التسجيل من الحفاظ على حقوقها .

ذلك، أن عدم الاحتجاج بالحق الخاضع للتسجيل أثناء مسطرة التحفيظ، يؤدي إلى حرمان صاحبه من الاحتجاج به بعد تأسيس الرسم العقاري إعمالا لقوة التظهير به لهذا الرسم.

و سوف نتناول مسطرتا الفصل 83 من ظهير التحفيظ العقاري من جهة أو ما يعبر عنها فقها و قضاء بمسطرة الخلاصة الإصلاحية، و مسطرة الفصل 84 من نفس الظهير، و ما يعبر عنها بمسطرة الإيداع، و سنتوقف عند بحث مختلف الإشكالات المرتبطة بالموضوع.

المبحث الأول: مسطرة الفصل 83 من ظهير التحفيظ العقاري أو الخلاصة الإصلاحية

ينص الفصل 83 من ظهير التحفيظ العقاري على انه: إذا وقع انتقال الملك بين أحياء أثناء مسطرة التحفيظ، فإن الإجراءات التي سبق انجازها تعتبر عديمة الأثر إذا كانت ذلك  الانتقال قد شمل كل العقار.

ويستفاد من هذا المقتضى التشريعي المبادئ التالية:

إن مسطرة الفصل 83 من ظهير التحفيظ العقاري أو ما يعبر عنها فقها وقضاء بمسطرة الخلاصة الإصلاحية، لا يعمل بها إلا إذا تحقق ثلاثة شروط:

أولا: إن يتعلق الامر بانتقال الحق بين أحياء، أو ما يعبر عنه بالأعمال الإرادية وكيفما كانت صورها وأشكالها. ويستبعد منها انتقال الملك بواقعة الوفاة حقيقة أو حكما. إذ لا يحتج بهذا الفصل في مواجهة الورثة، إعمالا لقاعدة انه من مات عن حق فلوارثه. وقريبا من هذا المعنى جاء في قرار للمجلس الاعلى ما نصه:

لكن ردا على السببين أعلاه لتداخلهما، فإن عدم تقييد إراثة الطاعنين في الرسوم العقارية لا ينفي صفتهم في الدعوى باعتبارهم خلفا عاما لمورثهم الذي لا يزال إسمه مقيدا في هذه الرسوم، وأن الالتزامات ينتقل أثرها إلى الورثة باعتبارهم خلفا عاما للموروث، ولا يلتزمون إلا في حدود أموال التركة وبنسبة مناب كل واحد منهم، حسب مدلول الفصل 229 من قانون الالتزامات والعقود”.[84]

ثانيا: يتعين أن  يشمل التصرف مجموع الملك. إذ يلزم  المفوت اليه بتصرف  ناقل لمجموع الملك أن  يركن  إلى الفصل 83 أو ما يعبر عنه بالمسطرة الخلاصة الإصلاحية  دون مكنة اللجوء إلى مسطرة الإيداع المقررة بمقتضى الفصل 84 من ظهير التحفيظ العقاري.

واذا قام المفوت اليه بسلوك مسطرة  بالخلاصة الإصلاحية، لم يعد لطالب التحفيظ المفوت أو لذوي حقوقه،  حق الاستمرار في مباشرة اجراءات التحفيظ. وهذا ما أقره قضاء المجلس الاعلى بقوله:

” لكن، ردا على السببين معا لتداخلهما، فإنه يتجلى من العرض أعلاه أن مسطرة تحفيظ العقار محل النزاع أصبحت تتابع في إسم كل من محمد فتواكي ومعزاي عواد بصفتهما طالبي التحفيظ أخيرا حلا محل طالب التحفيظ الأصلي بوكرين الطيب موروث الطاعنين بالشراء منه المؤرخ في 15-06-1993 لكل العقار موضوع مطلب التحفيظ، وبالتالي فإن صفة الطاعنين ورثة البائع المذكور أصبحت منعدمة في النزاع. الأمر الذي يعتبر معه السببان معا بالتالي غير جديرين بالاعتبار”.[85]

ثالثا : أن لا تقع إحالة الملف على محكمة التحفيظ أو محكمة الفصل 37 من ظهير التحفيظ العقاري. ذلك أن إحالة الملف من طرف المحافظ على الأملاك العقارية من أجل الفصل في التعرضات، يجعل مسطرة الخلاصة غير ذات نفع بالنسبة للمفوت إليه.

ويترتب عن التفويت الكلي للملك أثناء سريان مسطرة التحفيظ، أن تصبح جميع الإجراءات التي قطعتها مسطرة التحفيظ عديمة الأثر، ويتعين على المفوت اليه للحق الناقل للملكية بعوض أو بدون عوض، أن يتقدم بخلاصة إصلاحية ويصبح معها طالبا للتحفيظ وتباشر جميع الإجراءات باسمه.

ويترتب عن تقديم الخلاصة الإصلاحية أداء الرسوم الخاصة بالمحافظة العقارية،بعد أداء رسوم إدارة التسجيل. وتحدد الرسوم بنسبة1 في المائة من القيمة المصرح بها، ينظاف إليها رسم قار ورسوم الإشهار. كما تلغى جميع الإجراءات الإدارية التي سبق إنجازها من طرف المحافظة العقارية ، وكأن الأمر يتعلق بمطلب قدم لأول مرة.

ولا تِِؤدي الخلاصة الإصلاحية إلى التشطيب التلقائي عن التعرضات الواقعة داخل الأجل أو تلك التي قرر المحافظ قبولها خارج الأجل بل تتحول هذه الأخيرة إلى تعرضات داخل الأجل، ويفتح باب التعرضات من جديد بعد نشر الإعلان عن الانتهاء الموقت من التحديد  في الجريدة الرسمية.

ونحن نميل إلى أن المتعرض خارج الأجل بالنسبة لمطلب التحفيظ المقدم من طرف طالب التحفيظ المفوت يتحول إلى متعرض داخل الأجل بالنسبة للمطلب بعد الخلاصة الإصلاحية. وإن سبق لطالب التحفيظ الأول، أن تقدم بطعن بالإلغاء في قرار السيد المحافظ بفتح اجل جديد  خارج الأجل، كان مال هذا الطعن عدم القبول، و لا يحق لطالب التحفيظ الجديد أن يحل محل طالب  التحفيظ القديم في مواصلة هذه الدعوى ما دامت إجراءات التحفيظ تعاد من جديد بعد تقديم الخلاصة الإصلاحية.

رابعا: ليس من شأن تقديم الخلاصة الإصلاحية لمطلب التحفيظ ، أن تفقد طالب التحفيظ الجديد مركز المدعى عليه في الإثبات في حالة وجود مطلب آخر انصب على نفس العقار، لان  صاحب المطلب الأسبق في التاريخ  عن المطلب اللاحق  له في التاريخ، يجعل صاحب هذا الأخير متعرضا، ويلزم بإثبات  ادعائه حسب ما استقر عليه قضاء المجلس الاعلى. ومما جاء في احد قراراته ما يلي:

” “بالاطلاع على وثيقتي الشراء وكذلك مطلبي التحفيظ يثبت أن شراء المستأنف عليه أقدم بكثير من شراء المستأنف كما أن المستأنف عليه قد سبق إلى تحفيظ الأرض قبل المستأنف وبذلك يكون طالب التحفيظ المتأخر بمثابة متعرض، وأن المتعرض في هذا الميدان يعتبر مدعيا وعليه يقع عبء الإثبات لما يدعى أولا قبل أن يسأل طالب التحفيظ عن حججه. وأنه قد ثبت من خلال الوثائق ووقائع القضية أن شراء محمد بنجلون من فهمي العربي لم يكن متبوعا بوضع اليد العلني الذي يثبت الحيازة الهادئة الناقلة للملكية بدليل النزاع الحاصل بين البائع لمحمد بنجلون وبين والمستانف عليه”. وأنه بهذه التعليلات غير المنتقدة من الطاعن يكون القرار معللا تعليلا كافيا، مما تبقى معه بقية علله المنتقدة عللا زائدة يستقيم القضاء بدونها والسبب بالتالي غير جدير بالاعتبار.[86]

وإعادة المسطرة من جديد في حالة المسطرة الإصلاحية من شانها إعادة مساطر التحديد الأولي والتكميلي، والنشر والتعليق، مما يسمح من جديد لكل من يدعي حقا على الملك من التعرض على المطلب، وقد تعذر عليه ذلك بالأمس لمرور الأجل القانوني، أو لان السيد المحافظ قرر عدم قبول تعرضه خارج الأجل طبقا للفصل 29 من ظهير التحفيظ العقاري.

خامسا: وإذا انصب تفويت الملك على جزء منه، ترك الخيار لمن انتقل إليه الحق على العقار موضوع مطلب التحفيظ، بين مسطرة الخلاصة الإصلاحية في الجزء الذي انتقل إليه، أو مسطرة الإيداع. وهذا ما عير عنه احد قرارات المجلس الاعلى قوله:

“حيث صح ما عابه الطاعن القرار ذلك أنه اقتصر في تعليل ما قضى به على ما ورد بالوسيلة أعلاه. في حين أن تسجيل العقد بالمطلب يتطلب إما إيداعه وفقا لأحكام الفصل 84 من ظهير التحفيظ العقاري. أو تقديم باسم جميع طلاب التحفيظ خلاصة إصلاحية إلى المحافظ تتضمن النسب المتفق عليها. والتي ينبغي أن تكون مطابقة للاتفاق.[87]

ولا يفتح له مطلب جديد، وإنما يحتفظ بنفس المطلب ونفس الرقم. وتعاد الإجراءات من جديد وكأنه قدم لأول مرة، ويدرج اسمه في المطلب، أو يكتفي بإيداع العقد ومستندات انتقال الحق إليه في المحافظة العقارية، وتواصل الإجراءات التي سبق أن بدأت باسم طالب التحفيظ، و لا يدرج اسمه كطالب للتحفيظ، ويسمى بالمودع في لغة التحفيظ.[88] ويستفيد من جميع الإجراءات التي سبق انجازها من طرف المحافظ، ومصلحة المسح الطبوغرافي.

سادسا: إن مسطرة الخلاصة الإصلاحية في حالة التفويت الكلي للحق المقرر لطالب التحفيظ على العقار موضوع مطلب التحفيظ ليس إلا قاعدة مكملة، ويركن إليها  وجوبا مالم يتفق الأطراف على متابعة اجراءات طلب التحفيظ الذي سبق تقديمه من المفوت، مع احتفاظ المفوت إليه من الاستفادة من رتبة التي تخولها مسطرة الإيداع أو تحديدا مسطرة الفصل 84 من ظهير التحفيظ العقاري.

سابعا: إن شراء العقار موضوع مطلب التحفيظ، لا يخول المشتري ممارسة دعوى الضمان ضد البائع في حالة ممارسة التعرضات على المطلب إلا  إذا  قضي بصحتها و تقرر استحقاق الملك من طالب التحفيظ لفائدة المتعرضين، ورفض مطلب التحفيظ تبعا للحكم القضائي  القاضي بصحة التعرضات. وهذا ما أكده المجلس الاعلى في احد قراراته معتبرا أن:

” لكن ردا على الوسيلتين معا لتداخلهما فإن الطاعنة اشترت عقار في طور التحفيظ، وهو معرض بطبيعة الحال للتعرض من طرف كل من يدعي حقا في العقار المطلوب تحفيظه أو لحق عيني عليه وأن التعرض على المطلب في حد ذاته لا يمنع من التسليم المنصوص عليه في الفصل 499 من قانون الالتزامات والعقود. وأنه لا مجال للحديث عن الضمان مادام لم يثبت حرمان المشترية من الاستغلال أو استحقاق العقار من يدها، ولذلك ولما للمحكمة من سلطته تقديرية في تقييم الأدلة واستنتاج قضائها منها . فإنها حين عللت قرارها بأنه “مادام عقد البيع لم يشر فيه إلى الحالة التي يتم فيها تقيد تعرض جزئي أو كلي على المطلب فلا يمكن مساءلة البائع عن هذه التعرضات مع العلم أن المشترية البنك الشعبي هي مشترية لعقار في طور التحفيظ المفروض فيه العلم بأن يسجل التعرض في أي وقت والحال أن المسطرة أمام المحافظ لازالت جارية ” فإنه نتيجة لما ذكر كله يكون القرار معللا تعليلا كافيا وما بالوسيلتين معا بالتالي غير جدير بالاعتبار.[89]

ونميل في الختام إلى القول، أن مسطرة الخلاصة الإصلاحية تبقى مفتوحة وواجبة الإعمال في حالة عدم وجود اتفاق مخالف في عقد التفويت ما دام الملف في مرحلته الإدارية. وأن إحالة الملف على محكمة التحفيظ من اجل البت في التعرضات من وجهة نظرنا  مانع من ممارسة الخيار بين مسطرتي 83 و 84، ولا يبقى أمام المستفيد من التفويت إلا الركون إلى مسطرة الإيداع للمحافظة على رتبته في التسجيل أثناء تأسيس الرسم العقاري.

المبحث الثاني:مسطرة الإيداع المنصوص عليه في الفصل 84 من ظهير التحفيظ.

ينص الفصل 84 من ظهير التحفيظ العقاري على انه:

” إذا نشأ على عقار في طور التحفيظ حق خاضع للإشهار أمكن لصاحبه من أجل ترتيبه في التسجيل والتمسك بالحق المذكور في مواجهة الغير أن يودع بالمحافظة الوثائق اللازمة للتسجيل ويقيد هذا الإيداع بسجل التعرضات ويسجل هذا الحق في الرسم العقاري بالرتبة التي عينت له بالتقييد السابق وذلك في يوم التحفيظ وبشرط أن يسمح به إجراء المسطرة.

وتتمثل أهمية الإيداع في المحافظة العقارية للحقوق القابلة للتسجيل بالمحافظة العقارية  أثناء مسطرة التحفيظ فيما تقرره لصاحبها من رتبة في التسجيل و التمسك بها في مواجهة الغير والذي يكون تلقى نفس الحق من طالب التحفيظ. وخصوصية هذه المسطرة يكمن في حفظ حق المودع في حالة تأسيس الرسم العقاري من جهة، و تسهل انتقال الحقوق القابلة للتسجيل من غير إعاقة مسطرة التحفيظ لو أخذت شكل  التعرض مما يفرغ المسطرة من دلالتها والغايات المقررة منها.

وهل يمكن إجراء تقييد احتياطي على مطلب التحفيظ. يجيب فقه الإدارة بالقول:

لا يمكن تضمين تقييد احتياطي بناء على مقال بالملك موضوع مطلب التحفيظ طبقا لمقتضيات الفصل 85 من ظهير التحفيظ العقاري التي تنص صراحة على أنه ” يمكن لكل من يدعي حقا في عقار محفظ أن يطلب تقييدا احتياطيا قصد الاحتفاظ المؤقت بهذا الحق “، و بالتالي، فهذا الإجراء متعلق فقط بالعقارات المحفظة لا بالعقارات في طور التحفيظ.[90]

وسوف نتناول مسطرة الإيداع من خلال الإشكالات القانونية التي تطرحها كما يلي:

الفقرة الأولى: مختلف  الإشكالات العملية لمسطرة الإيداع:

أولا:  لا خيار لمن تلقي حقا من طالب التحفيظ  أن يركن إلى  التعرض على مطلب التحفيظ بعد  أن يكون قد اختار الإيداع في إطار الفصل 84 من ظهير التحفيظ. إذ قبول الإيداع أفضل بالنسبة لصاحب الحق القابل للتسجيل من سلوك التعرض.

فإذا افترضنا أن محكمة  التحفيظ قضت له بصحة التعرض ، فان المحافظ سوف يركن حتما إلى رفض مطلب التحفيظ  مما يؤدي بالمال إلى التشطيب على الإيداع  الذي وقع تسجيله على المطلب.ويبقى من الأفضل بالنسبة لمن تلقى الحق القابل للتسجيل من طالب التحفيظ، أن يلجأ إلى مسطرة الإيداع طبقا للفصل 84 من ظهير التحفيظ بدلا من مسطرة التعرض التي من شأنها أن تؤدي إلى خلاف الغايات المتوخاة من التحفيظ.

ويسير فضاء المجلس الاعلى في اتجاه أو منع الخيار بين التعرض من جهة، والإيداع من جهة أخرى. وفي هذا الإطار، جاء في احد القرارات ما يلي:

“لكن، ردا على السببين معا لتداخلهما، فإن الطاعنة إنما تمسكت في استئنافها وفي أسباب طعنها بالنقض بما آل إليها إرثا من أمها فاطمة بنت الهاشمي التي هي إحدى طلاب التحفيظ، وبما نابها كذلك بالإرث من شقيقتها فاطمة بنت محمد بن علال. وأن إيداع إراثيهما بالمطلب طبقا لمقتضيات الفصل 84 من ظهير التحفيظ العقاري كفيل بحماية حقوقها التي آلت إليها إرثا ممن ذكر. ولذلك فإن القرار المطعون فيه حين علل قضاءه بأن “القرار رقم 54/89/3 قد استدرك على الحكم المستأنف بالنسبة لها ولأختها فاطمة باستحقاقهما للواجب المنجز لهما بالتنزيل من جدهما علال بن حمو. وأنها ركزت استئنافها  على منابها الإرثي من والدتها الهالكة فاطنة بنت الهاشمي ومن شقيقتها الهالكة فاطنة بنت محمد بن علال، طالبة الحكم بصحة تعرضها على هذا الأساس. وأنه تم بتاريخ 5-3-1996 إيداع إراثة والدتها المذكورة والمؤرخة في 3-7-1993 بنفس المطلب .

” لكن ردا على ما أثير ،فإنه وطبقا للفصلين 83 و 84 من ظهير التحفيظ العقاري،فإن انتقال حق عيني بين أحياء أثناء مسطرة التحفيظ يستوجب مباشرة إجراءات التحفيظ من جديد في اسم المالك الجديد أو إيداعه الوثائق اللازمة لدى المحافظة للتقييد في سجل التعرضات وإعطائها اثر التسجيل من تاريخ هذا التقييد يوم التحفيظ ،وفي حالة تم تحفيظ العقار ولم يكن من أجري التصرف له بحق واجب التسجيل لم يودع وثائق انتقال الحق له ،ولم تقيد على الكيفية المذكورة ،لا ينشأ لفائدته أي أثر لحق عيني قبل سلفه المحفظ له لأنه حق نشأ قبل تحفيظ العقار،وطهره التحفيظ منه ، ولما كان الثابت من وقائع القضية المعروضة على قضاة الموضوع أن الطالبين ادعوا شراء موروثهم من موروث المطلوبين للعقار موضوع الدعوى أثنـاء مسطرة التحفيظ، ولم يودع وثائق شرائه أثناء التحفيظ لتقييده وإعمال أثره عند التحفيظ إلى أن تم هذا التحفيظ في اسم البائع له ، فإن ادعاءهم حق ملكية العقار استنادا إلى شراء موروثهم له السابق عن التحفيظ وغير المسجل في الرسم العقاري يبقى غير مؤسس ، والمحكمة لما صرحت بأن تحفيظ العقار المدعى فيه ، وإنشاء رسم عقاري له ترتب عنه بطلان ما عداه من الرسوم الأخرى وتطهير الملك من أي حق عيني غير مضمن به ،ركزت قضاءها على أساس وعللت قرارها وما بالوسيلتين غير مؤسس .[91]

ثانيا –  يكتفي المودع بإيداع وثائقه  المتبثة لانتقال الحق إليه من طالب التحفيظ في المحافظة العقارية للاستفادة من الرتبة في التسجيل  أثناء إنشاء الرسم العقاري. ولا يكتسب المودع لا صفة طالب التحفيظ وصفة المتعرض،       ولا يحق له أن يتدخل لا إراديا ولا هجوميا أمام محكمة التحفيظ. وفي هذا المعنى، جاء في أحد قرارات المجلس الاعلى ما يلي:

“لكن ردا على الوسائل مجتمعة، فإن الطاعن ليس طالبا للتحفيظ       ولا متعرض وإنما اقتصر على إيداع عقد شرائه من طالبة التحفيظ بالمحافظة العقارية في نطاق الفصل 84 من ظهير التحفيظ العقاري الذي ينص على أنه “إذا نشأ على عقار في طور التحفيظ حق خاضع للإشهار أمكن لصاحبه من أجل ترتيبه في التسجيل والتمسك بالحق المذكور في مواجهة الغير أن يودع بالمحافظة الوثائق اللازمة لتسجيل وتقييد هذا الإيداع ويسجل هذا الحق بالرتبة التي عينت له بالتقييد السابق وذلك في يوم التحفيظ” والقرار المطعون فيه إنما ناقش النزاع بين طرفيه المحددين أمام المحافظ وهما المتعرض وطالبة التحفيظ، وهو المطلوب قانونا بمقتضى الفصلين 37 و 45 من قانون التحفيظ العقاري. مما يتعين معه رد الوسائل والقول تبعا لذلك برفض الطلب. [92]

وجاء في قرار أخر ما يلي:

” لكن، ردا على الفروع الثلاثة مجتمعة، فمن جهة، فإن ما تنظمه مقتضيات الفصل 83 و 84 تتعلق بالمسطرة الإدارية للتحفيظ التي تختص المحافظة العقارية بتطبيقها وبالتالي فلا يمكن تصور خرق القرار المطعون فيه بالنقض لتلك المقتضيات. ومن جهة أخرى فإن المحكمة ينحصر دورها طبقا للفصل 37 من ظهير التحفيظ العقاري في البت في وجود الحق المدعى به من قبل المتعرض ونوعه ومحتواه ومداه. وأن الطاعنة باعتبارها متعرضة تعتبر مدعية في مواجهة طالبة التحفيظ كمدعى عليها ، وبالتالي فإن مجال أوجه دفاعها ينحصر فيما يخص فقط النزاع بينها كمتعرضة وطالبة التحفيظ، مما تنعدم معه صفة الطاعنة في إثارة ما يتعلق بغير ذلك المجال مما تكون الفروع الثلاثة من الوسيلة غير جديرة بالاعتبار.[93]

ثالثا– إذا كان المودع لا يعتبر طرفا من أطراف دعوى التحفيظ التي وقع إحالتها على المحكمة من طرف المحافظ. فلا يحق لمحكمة التحفيظ أن تحور وظيفتها للفصل في التعرضات المحال عليها إلى البت في مدى صحة الإيداع من عدمه، أو القول بعدم صحة التعرض لوقوع الإيداع ولتأسيسه على أسس مثبتة للملك. ولقد جاء في احد قرارات المجلس الاعلى ما يلي:

حيث صح ما عابته الطاعنة على القرار، ذلك أنها اعتمدت في تعرضها على القطعة محل النزاع على عقد شرائها لها المؤرخ في 5-10-92 من طالبة التحفيظ وأن هذه الأخيرة تقر بذلك وتؤكده سواء في كتابها المؤرخ في 3-4-1990 المشار إليه أعلاه أو في الشهادة المؤرخة في 23-10-1995 والمدلى بها بالمرحلة الابتدائية رفقة مذكرة الطاعنة بتاريخ 9-5-1996 وأن القرار اعتمد في قضائه بعدم تعرض الطاعنة بناء على العقد المؤرخ في 2-4-79 المبرم بين المطلوبة الجماعة الحضرية لفاس والفخاري حميدة بن بوزيان الذي ليس خصما في النزاع إذ اقتصر فقط على إيداع هذا العقد بالمحافظة العقارية في نطاق مقتضيات الفصل 84 من قانون التحفيظ العقاري. وأن المحكمة وهي تبت في النزاع المتعلق بقضايا التحفيظ بمقتضى الفصلين 45 و 37 من قانون التحفيظ العقاري إنما تبت في وجود الحق المدعى به من قبل الطرف المتعرض تجاه طالب التحفيظ فقط . الأمر الذي يعتبر معه القرار غير مرتكز على أساس قانوني مما عرضه بالتالي للنقض والإبطال.[94]

رابعا:- إن بعض  السادة المحافظين يعمدون إلى تسجيل الإيداع في شكل تعرض، ويحيله إلى محكمة التحفيظ في شكل تعرض للبت فيه.  وذهب المجلس الاعلى إلى القول بصلاحية محكمة التحفيظ  للفصل في النزاع بين طالب التحفيظ من جهة، والمودع ما دامت الإحالة تمت في إطار التعرض على مطلب التحفيظ وهو موقف لا نميل إليه. ومما جاء في احد القرارات للمجلس الاعلى ما يلي:

”  حيث يعيب الطاعنون القرار فيها بخرق الفصلين 37 و 84 من ظهير 17-8-1913، وعدم كفاية التعليل وانعدام الأساس القانوني ذلك أن المطلوبة في النقض إنما اكتفت بإيداع عقد شرائها في إطار الفصل 84 المذكور والطاعنون تعرضوا على هذا الإيداع حتى لا يقوم المحافظ بتطبيق الفصل 83 من نفس القانون وإصدار خلاصة إصلاحية تصبح بمقتضاها المطلوبة في النقض طالبة للتحفيظ، وبالتالي فليس من صلاحية محكمة التحفيظ البت في الوثيقة التي أسس عليها هذا الإيداع، إذ أن صلاحيات هذه المحكمة محددة حسب الفصلين 37 و45 من ظهير 12-8-1915 المذكور، وهي البت في التعرضات على مطلب التحفيظ وليس التعرضات على الإيداع.

لكن حيث إن الثابت من شهادة التعرض على مطلب التحفيظ، فإن التعرض الجزئي المقيد بتاريخ 21-12-1995 كناش 7 عدد 664 من طرف المحافظ صادر عن الطاعنين أنفسهم بسبب أنهم يطعنون في البيع الصادر عن موروثهم لفائدة المطلوب ضدها النقض، وأن المحكمة حينما بتت في هذا التعرض كما هو محال عليها من طرف المحافظ فهي لم تخرق الفصل 37 من ظهير 12-8-1913 وإنما طبقته تطبيقا صحيحا والوسيلة بالتالي غير جديرة بالاعتبار.[95]

خامسا: لا يحق للمحافظ  على الأملاك العقارية  ان يشطب على الإيداع الذي سبق ان قبل  تسجيله على مطلب التحفيظ بالركون الى الفصل 29  من القرار ألوزيري المؤرخ في 3-6-1915 لاختلاف مرحلة التحفيظ عن مرحلة التسجيلات. وفي هذا السياق جاء في احد القرارات ما يلي:

“ويعيبونه في السبب الثالث بانعدام التعليل ذلك أن قرار المحافظ بإلغاء التقييدين المضمنين بكناش التعرضات 40 عدد 259 و260 كان في محله لكون العقار موضوع مطلب التحفيظ عدد 19826 سبق عرض نزاعه على القضاء وبت فيه بصفة نهائية حسب القرارات المدلى بها في ملف القضية من جهة ومن جهة ثانية فإن التقييد الذي سجله المحافظ بالكناش المذكور هو تقييد خاطئ ومبني على حجج غير سليمة.

لكن، ردا على السببين معا لتداخلهما، فإنه يتجلى من مستندات الملف أن قرار المحافظ أعلاه بإلغاء التقييدين المذكورين المدونين من طرفه في نطاق مقتضيات الفصل 84 من قانون التحفيظ العقاري، إنما بني على مقتضيات الفصل 29 من القرار ألوزيري المؤرخ في 3-6-1915 بشأن تفاصيل تطبيق النظام العقاري للتحفيظ. والمتعلقة فقط بالإغفالات أو الأغلاط أو المخالفات التي تقع بالرسم العقاري أو في التقييدات المضمنة به لاحقا، وليس بالإيداع المدون من طرفه في نطاق مقتضيات الفصل 84 المذكور المتعلقة بالحقوق الناشئة على عقار في طور التحفيظ كما هو عليه الحال في النازلة، الأمر الذي يعتبر معه القرار حين علل قضاءه بأن “قرار المحافظ بإلغاء التقييد المذكور لا سند له” معللا وغير خارق لمقتضيات الفصل 894 المذكور، والسببان معا بالتالي غير جديرين بالاعتبار.[96]

سادسا : إذا تعلق الأمر  بالتكاليف القابلة للتسجيل ، فيمكن أثنان جريان مسطرة التحفيظ إيقاع رهن رسمي على عقار في طور التحفيظ، خلافا لما هو عليه الحال بالنسبة للعقارات الغير المحفظة والتي لا تقبل الرهن الرسمي، وتفسير ذلك أن العقار في طور التحفيظ أضحى يتمتع بنوع من العلانية، الشيء الذي يجعل الغير عالم  بالرهن الرسمي رغم عدم تخلي المدين الراهن عن حيازة العقار المرهون، ولكن يتحتم على المرتهن إيداع سند الرهن في محافظة الملكية العقارية ليتأتى تسجيله في السجل العقاري يوم صدور القرار القاضي بتحفيظ العقار على اسم مالكه وتسليم المرتهن شهادة بوقوع هذا التسجيل.

وحسب مقتضيات الفصل 204 من ظهير 2 يونيو 1915، فإذا تم تحفيظ العقار، وسجل الرهن في السجل العقاري، فإن نزع الملكية للعقار المرهون يجري بالاستناد إلى الشهادة الممنوحة للدائن المرتهن، لأن مثل هذه الشهادة (الممنوحة للدائن المرتهن) تعتبر بمثابة سند تنفيذي.[97] في حين إذا كانت مسطرة التحفيظ لم تنته بعد، فإن الدائن المرتهن لا يحق له نزع ملكية العقار المرهون من أجل استيفاء دينه، إلا بعد حصوله على قرار قضائي –  من حيث المبدأ -ببيع العقار بالمزاد العلني[98].

سابعا: وتستمر إمكانية الإيداع بعد تقديم مطلب التحفيظ إلى حين تأسيس الرسم العقاري، لان التطهير لا ينشأ من تاريخ انتهاء إجراءات التحفيظ وعدم وجود التعرضات، وإنما من تاريخ تأسيس الرسم العقاري. وهذا ما عبر عنه قضاء المجلس الأعلى بقوله:

لكن ردا على السبب بجميع وسائله فإنه بمقتضى الفصل الثالث من قانون المسطرة المدنية، فإن القاضي إنما هو ملزم بالبت دائما طبقا للقوانين المطبقة في النازلة، وأن التطهير لا ينشأ بتاريخ انتهاء إجراءات التحفيظ. وإنما بتاريخ إنشاء الرسم العقاري والطاعنون لا ينازعون في أن شراءهم سابق تاريخا عن تاريخ إحداث الرسم العقاري للعقار المبيع، كما هو مبين أعلاه دون أن يقوموا هم أو سلفهم بالتعرض أو الإيداع طبقا لما يخولهم الفصل 84 من ظهير 12-08-1913 المشار إليه مما جعل العقار المبيع مطهرا طبقا للفصلين 02-62 من نفس الظهير أعلاه ولذلك فإن القرار المطعون فيه حين علل ما أشير إليه بالوسيلتين الثالثة والرابعة يكون معللا تعليلا كافيا والسبب بالتالي بجميع وسائله غير جديرة بالاعتبار.[99]

ويبقى التساؤل عن الآثار المترتبة عن اختيار مسطرة الإيداع.

الفقرة الثانية: الآثار القانونية للإيداع  والإشكالات المرتبطة بها.

أولا: يتوجب على كل من تلقى حقا قابلا للتسجيل من طالب التحفيظ أن يبادر إلى ايدع عقده لدى المحافظ على الأملاك العقارية لحفظ الرتبة من جهة بين  وتسجيلها في الرسم العقاري في نفس الوقت التي يقع فيه إنشاء الرسم العقاري. إذ لا يمكن الاحتجاج  بالعقود بعوض والتي لم يقع الاستظهار بها في شكل ايدع لا في  مواجهة الأغيار من جهة، بل لا يمكن الاحتجاج بها حتى في مواجهة طالب التحفيظ أو كل شخص تلقى منه هذا الحق في بوصفه خلفا خاصا. وفي هذا المعنى، جاء في احد القرارات ما يلي:

” لكن طبقا للفصل 24 من ظهير 12/8/1913 فإنه يتعين على كل شخص يدعي حقا عينيا قابلا للتسجيل على الرسم العقاري الذي سيقع إنشاؤه أن يتدخل عن طريق التعرض في مسطرة إعمال التحفيظ وعملا بمقتضيات الفصل 84 من نفس الظهير فإنه إذا نشأ على عقار في طور التحفيظ حق خاضع للإشهار أمكن لصاحبه من أجل ترتيبه في التسجيل والتمسك بالحق المذكور في مواجهة الغير أن يودع بالمحافظة الوثائق اللازمة للتسجيل لأنه طبقا للفصل 62 من نفس الظهير بعد عملية التحفيظ يصبح لرسم الملك صفة نهائية ولا يقبل الطعن وهو يكشف نقطة الانطلاق الوحيدة للحقوق العينية والتكاليف الكائنة على العقار وقت تحفيظه دون ما عداها من الحقوق الغير المسجلة والثابت من أوراق الملف المعروضة أمام قضاة الموضوع وخصوصا مذكرة المحافظة العقارية المؤرخة في 15/1/2004 أن الرسم العقاري عدد 833/25 تم تأسيسه باسم المطلوب بناء على مسطرة التحفيظ  مطلب عدد 904/25 وأن الطالب لم يتعرض على المطلب المذكور ولم يسلك مقتضيات الفصل 84 المذكور بأن وضع عقد شرائه إلى أن انتهت إجراءات التحفيظ وأنشى الرسم العقاري في اسم المطلوب فإنه لم يعد له أي الحق في المطالبة بالتشطيب على اسم المطلوب ولا على عقد البيع الذي لم يدل به أصلا والذي يدعى قيامه بين المطلوب وبلعايدي هذا الأخير الذي لم يثبت أنه كان مالكا للعقار موضوع الرسم وهذا ما عللت به المحكمة قرارها فتكون قد أسست قرارها على أساس قانوني سليم وما بالوسيلة على غير أساس.^[100]

ثانيا: ويترتب عن عدم الإيداع أثناء مسطرة التحفيظ العقاري حرمان  صاحب حق يعتمر عقارا بمقتضى عقد أو رسم تلقاه من طالب التحفيظ  من مكنة الاحتجاج بهذه الوثائق والرسوم بعد إنشاء الرسم العقاري   إعمالا للأثر التطهيري الناجمة عنه.ويعتبر تواجده في العقار من غير سند من موقع انه غير مسجل في السجل العقاري.  مما يخول القضاء الاستعجالي من سماع الأمربإفراغه وطرده . ومما جاء في قرار للمجلس الاعلى ما يلي:

ومن جهة أخرى فإن الفصل 84 من ظهير التحفيظ العقاري يقضى بأنه ” إذا نشأ    على عقار في طور التحفيظ حق خاضع للإشهار ،أمكن لصاحبه من أجل ترتيبه في السجل  والتمسك به إزاء الغير أن يودع بالمحافظة العقارية الوثائق اللازمة للتسجيل ، ويقيد هذا الإيداع  بسجل التعرضات “والثابت من وثائق الملف أن الطاعنين وإن تمسكا ابتدائيا واستئنافيا بأن لهما حقوقا سابقة لمسطرة التحفيظ انجرت لهما من شراء والدتهما للبراكة واستغلالهما لها منذ سنة 1987 ،فإن المطلوب أدلى لقضاة الموضوع بشهادة عقارية تفيد أن الرسم العقاري عدد 72791/09 تتضمن اسمه دون اسم المطلوبين اللذين لم يسجل لهما به أي حق أو تحمل عقاري، والمحكمة مصدرة القرار المطعون فيه لما عللته ” بأن الدفع بعدم  إدخال عنبر في الدعوى لا محل له لعدم وجود ما يستوجب ذلك،وأن الأمر يتعلق بعقار محفظ وأن التحفيظ يطهر الملك من جميع الحقوق الغير المسجلة على الرسم العقاري ،وبالتالي لا محل لدفع الطاعنين بوجود حقوق لهم في المدعى فيه سابقة لتاريخ التحفيظ” تكون اعتبرت الحقوق المدعى فيها قبل التحفيظ قد أصبح العقار مطهرا منها بعد تحفيظه،واعتبرت الحماية القانونية التي يضفيها التحفيظ على العقار مبررا لطرد كل محتل له من طرف قاضي المستعجلات ،وأجابت عن ما أثير فركزت قضاءها على أساس وعللت قرارها بما فيه الكفاية وما بالوسائل على غير أساس.[101]

ثالثا: لا يحق لمن تلقي الحق من طرف طالب التحفيظ ولم يقع إيداعه في إطار الفصل 84 من ظهير التحفيظ، أن يطالب بتقييده في إطار الفصل 67 من نفس الظهير، او في شكل الحكم بانجار ملحق به قضاء. لان هذا الأخير        لا ينصرف إعماله الا بالنسبة للاتفاقات التي ترد على العقار المحفظ. ومما جاء في احد القرارات ما يلي:

لكن ردا على الأسباب المذكورة فإنه من جهة، فإن من أبرز آثار التحفيظ وفق ما ينص عليه الفصل 62 من ظهير التحفيظ العقاري كون رسم الملك له صفة نهائية، وهو يكشف نقطة الانطلاق الوحيدة للحقوق العينية والتكاليف العقارية الكائنة على العقار وقت تحفيظه دون ما عداها من الحقوق غير المسجلة. كما أن الفصل 64 من نفس الظهير لا يجيز إقامة دعوى في العقار بسبب حق وقع الإضرار به من جراء التحفيظ. وأن هذه المقتضيات تسري حتى على المشتري لحق عيني قبل تحفيظ العقار. ومن جهة ثانية، فإن مقتضيات الفصل 67 من نفس الظهير تطبق على التصرفات القانونية المنصبة على عقار محفظ، في حين أن البيع المتمسك به ابرم قبل أن يصبح العقار موضوع النزاع محفظا، مما لا يكون معه أي مجال لاحتجاج بالفصل المذكور. ومن جهة ثالثة، فإن المحكمة غير ملزمة بالجواب إلا على الدفوع التي لها تأثير على قضائها، مما يكون معه القرار مرتكزا على أساس قانوني وغير خارق للمقتضيات القانونية المحتج بها ومعللا تعليلا كافيا وأسباب النقض جميعها بالتالي على غير أساس.[102]

رابعا:- إذا كان  الإيداع يحفظ  الرتبة يوم تأسيس الرسم العقاري من طرف السيد المحافظ العقاري. فان الإيداع لا يحفظ الرتبة بين المودعين فيما بينهم، أو بين مودع قبل إيداعه من طرف المحافظ، وبين شخص أخر يدعي انه تلقى الحق على نفس المطلب الا أنه لم يبادر الى تقييده أو رفض المحافظ إيداعه.

ومما لا جدال فيه، أن  الإيداع  لا يمنع من المنازعات التي يمكن أن تقوم بين المودعين من اجل المطالبة بالتشطيب على احد الإيداعات او المنازعة في مدى أحقية المودع من الحق المدعى فيها.  وجاء في قرار أخر ما يلي:

” حيث ان الهدف من الدعوى هو التشطيب على الإيداع المتعلق بمشروع نزع الملكية  من اجل النفع العام المقيد بتاريخ 11/4/88 (جزء 25 عدد 156) والإيداع المتعلق بحكم ابتدائي مدني رقم 911 ملف مدني عدد 462/90 بتاريخ 31/1/1991 ( جزء 30 عدد 188) على أساس ان مشروع نزع الملكية ألغى

    وحيث أن محكمة الاستئناف رجعت إلى شهادة المحافظة المتعلقة بالرسم العقاري عدد 33.737/04 فوجدت ان ما تم إيداعه هو مشروع نزع الملكية وليس مرسوم نزع الملكية والحكم الابتدائي المشار إليه أعلاه الذي تم إلغاؤه من طرف محكمـــة الاستئناف بمقتضى قرارها عدد 410 بتاريخ 17/2/1992 في الملف عدد 2107/97.

     وحيث إن محكمة الاستئناف خرجت من دراستها القانونية المتأنية الموضوعية للطلب ووسائله وجواب المستأنف عليها والمحافظ ووثائق الملف بأن المحكمة الابتدائية لم تكن موفقة في تأويلها للطلب لما يلـي :

1) ان الطلب يهدف إلى التشطيب على الإيداعين  المشار إليهما أعلاه لزوال سببهما بإلغاء مشروع  نزع الملكية الذي يستفيد من إلغائه المستأنفون والحكم  القاضي بنقل الملكية المستند في قضائه على المشروع المذكور .

وحيث ان المشروع الملغى قضاء مستقل عن الصلح المبرم بين الطرفين، لأن الأول أساسه نزع الملكية جبرا بينما الصلح تم بصفة رضائية، ولم يودع بعد بسجل المحافظة حسب وثائق الملف، وبالتالي فإن اختلاف الأساس والمصدر والصفة يجعل المشروع الملغى ملغى بصفة مطلقة ولا يعوضه إلا مشروع آخر لم يتعرض للإلغاء، ووقع إيداعه، ولا يعوضه الصلح المشهود به وبالتالي فإن زوال سبب الإيداع يقتضي ترتيب اثر هذا الزوال عن طريق التشطيب عليه من المطلب رقم 33.737/04 .

وحيث ان الإيداع الثاني المتعلق بالحكم القاضي بنقل الملكية قد ألغى بدوره ولم يعقب بأي حكم اخر قضى باعتماد المشروع الملغى أو أي مشروع آخر لا حق له، فإن بقاءه مسجلا بالمطلب المذكور يتنافى والأثر التراتبي للتشطيب على المشروع .

ذلك ان الأحكام الصادرة فيما بعد لم تقض بنقل الملكية اعتمادا على القانون العام وإنما قضت بالإشهاد على الصلح المبرم بين الطرفين في نطاق القانون الخـــاص  وبالتالي فإن الإبقاء على ما طلب التشطيب عليه يعد إجراء غير حيادي من طرف المحكمة الابتدائية التي لا يمكن لها أن تقوم بإجراءات التقييد بالمطلب عوض طرفي الصلح اللذين لهم الصلاحية وحدهم في اتخاذ الإجراءات الكفيلة لتقييد عقدهم الخاص أو الأحكام القضائية المشهدة في المطلب المذكور وفقا لظهير 1913.

وحيث بناء على ذلك يكون الطلب مؤسسا وتكون الحكم المستأنف فاقدا أساسه القانوني فقدانا يستوجب إلغاءه وإلغاء قرار المحافظ محل الخصومة والحكم تصديا وفق المنطوق أسفله.[103]

خامسا : لقد استقر القضاء على اختصاص القضاء العادي للنظر في النزاعات المتعلقة بين طالب التحفيظ من جهة، والمودع في اطار الفصل 84 من ظهير التحفيظ العقاري. ولقد كرست هذه القاعدة قرار للمجلس الاعلى بقوله:

“حيث إنه من الواضح أن النزاع ينصب حول قرار المحافظ على الملكية العقارية الذي قبل مطلب التحفيظ المقدم من طرف الدولة الملك الخاص ورفض تسجيل بنود الظهير الشريف الصادر بتاريخ 26 يناير 1953 في إطار الفصل 84 من ظهير 12 غشت 1913 بشأن التحفيظ العقاري .

وحيث إنه من المعلوم أن دور المحافظ على الملكية العقارية في إطار مسطرة التحفيظ يتحمل من تلقى مطالب  التحفيظ والتعرضات المقدمة ضدها وأن المحافظ في هذا  المجال وإن كان سلطة إدارية إلا أن الطعون المطبقة على قرارات رفض التحفيظ أو عدم قبول التعرضات المقدمة ضد مطالب التحفيظ لا يمكن تقديمها إلا أمام القضاء العادي .

وحيث إنه بقطع النظر عن كون المستأنفة قد تعرضت على مطلب التحفيظ المذكور او اكتفت بتقديم طلب من أجل تسجيل حقوقها العينية المفترضة في إطار الفصل 84 من ظهير التحفيظ العقاري المشار إليه فإن الاختصاص في كل هذه الحالات يخرج عن نظام القضاء الإداري مما يكون معه الحكم المستأنف الذي بت في  الطلب واجب  الإلغاء .^[104]

سادسا: ويقبل قرار السيد المحافظ على الأملاك العقارية القاضي برفض الايداع لطعن امام القضاء العادي، لان الراجح، اعتبار قرار رفض الإيداع ينزل منزلة رفض التسجيل، وهو اتجاه غير وجهية و لا نميل اليه. وفي هذا الساق، جاء في احد القرارات ما يلي:

“حيث ان المستأنف سلك المسطرة المنصوص عليها في الفصل 84 من ظهير التحفيظ العقاري وتم تقييد عقد شرائه لحقوقه المشاعة بتاريخ 14/12/1989 كناش 25 عدد 1089 حسب الثابت من شهادة المحافظة المؤرخة في 21/6/2001.

ـ وحيث ان مصدر حقوقه المشتراة من البائعة له صائرة لهذه الاخيرة بمقتضى المخارجة رسم المخارجة المضمن أصلها بعدد 89 صحيفة 243 من الكناش  الاول رقم 36 توثيق اليوسفية بتاريخ 27/12/1951 المطلوب تلقي ايداعه مع ملحقه المؤرخ في 25/7/1986 المحفوظ تحت عدد 2112 بتاريخ 18/8/96 .

ـ وحيث ان رسم المخارجة هذا في جوهره وطبيعته يشكل رسم تفويت بين جميع أطرافه وبالتالي فإنه تناقل للحقوق بين الأحياء يخضع للإيداع شأنه شأن  باقي التصرفات الناقلة للملكية بين الأحياء مما يتعين معه تطبيقا لنفس الفصل 84 المذكور وجوب تلقي هذا الإيداع لترتيب آثاره القانونية عند إنشاء الرسم العقاري .

ـ وحيث بناء على ما تقدم يكون ما يعلل به السيد المحافظ رفضه لتقييد هذا الإيداع غير مستند على أساس قانوني سليم ما دام الأمر في نازلة الحال غير مقيد بمقتضيات ظهير 24 مايو 1922 و3 يناير 1916 الشيء المتعين معه إلغاء الحكم المستانف فيما قضى به والحكم تصديا وفق ما بالمنطوق[105].

سابعا:  وإذا امتنع المحافظ على الأملاك العقارية عن تنفيذ القرار القضائي القاضي بتقييد الإيداع المحكوم به لفائدة المودع، انعقد الاختصاص للفضاء الاداري لا ن الامر يخرج من نطاق الفصل 96 من ظهير التحفيظ العقاري. وبهذا الصدد، جاء في أحد القرارات ما يلي:

لكن حيث انه ما دام الأمر يتعلق – في نازلة الحال –  بالطعن في قرار المحافظ على الأملاك العقارية القاضي برفض تنفيذ مقتضيات القرار الصادر عن محكمة ا لاستئناف بمراكش بقبول إيداع رسم المخارجة المؤرخ في 27/12/51 وملحقها المحفوظ والمؤرخ في 18/08/86 وإدراجها بمطلب التحفيظ عدد 9032/م ، فان الاختصاص في هذه الحالة يعود للقضاء الإداري ، ما دام القرار المطعون فيه يعتبر قرارا إداريا قابلا للطعن بالإلغاء ، استثناء من الحالة المنصوص عليها ضمن مقتضيات الفصل 96 من قانون التحفيظ العقاري ، والحكم المستأنف لنما قضى بانعقاد الاختصاص للمحكمة الإدارية ، يكون قد بنى قضاءه على أسس قانونية ويتعين تأييده.^[106]

ثامنا: ويبقى التساؤل حول أهمية القانونية للإيداع المنصوص عليه في الفصل 84 من ظهير التحفيظ، وهل الإيداع  يحفظ الرتبة حتى قبل إنشاء الرسم العقاري  وبالتالي فالأول في الإيداع أولى بالحماية من غيره. لا يذهب القضاء في هذا الاتجاه، فلم يقرر أي أولية لصاحب الإيداع وخول القضاء من الفصل في النزاع بين صاحب الإيداع والغير الذي يدعي حقا على العقار موضوع مطلب التحفيظ. ومما جاء في هذا المجال ما يلي:

” وتعيبه في الوسيلة الثانية بخرق الفصل 84 من ظهير التحفيظ العقاري ذلك أنه استند على احتمال كون عقد الهبة سابق في التسجيل على تاريخ إجراء الحجز التحفظي دون استناد على أية شهادة من المحافظة العقارية والطاعنة دائنة لطالب التحفيظ بمقتضى القرار الاستينافي رقم 1128 ملف 743/97 وأنها قامت بإجراء حجز تحفظي على مطلب التحفيظ المملوك للمدين لمنعه من أي تصرف وطالب التحفيظ المدين زوج للموهوب لها وبالتالي فهو سيء النية.

لكن ردا على الوسيلتين معا لتداخلهما فإن الثابت من مستندات الملف أن ملكية العقار موضوع الحجز التحفظي انتقلت إلى المطلوبة بمقتضى عقد الهبة المصحح الإمضاء بتاريخ 8-8-97 والمسجل بتاريخ 8-9-97 وبمقتضى الإشهاد المؤرخ في 20-2-97 والإشهاد بالحيازة عدد 138-146 وأن القرار بفرض الحجز كان في 6-2-2001. والقرار حين علل بأنه ” بمقتضى عقد الهبة المذكور انتقلت ملكية العقار موضوع الحجز التحفظي من المدين الشعبي إبراهيم إلى المستأنفة وذلك قبل الحجز التحفظي وأن العبرة ليست بالبت في صحة تعرض المستأنفة من عدمه وإنما العبرة بتاريخ انتقال ملكية العقار والذي كان قبل الحجز وأن العقار موضوع الحجز عقار عادي ولا يخضع لقانون التحفيظ العقاري وإنما يخضع للقواعد العامة والتي تخل يد المدين على التصرف في أمواله المنقولة والعقارية من تاريخ الحجز وبعده لا قبل ذلك الفصل 453 من ق ل.م.”. فإنه بهذه التعليلات يكون معللا تعليلا كافيا غير خارق للفصول المستدل بها وما بالوسيلة غير جدير بالاعتبار.[107]

ويستدعي هذا القرار إبداء ملاحظتان:

– إن وعاء الإيداع في إطار الفصل 84 من ظهير التحفيظ يمكنه أن ينصب على الحقوق القابلة للتسجيل في الرسم العقاري سواء كانت  حقوقا قابلة للتقييدات نهائية أو  مؤقتة كالحجز العقاري على العقار دون الإنذار العقاري[108] والتقييد الاحتياطي الذي لا ترد إلا على العقار موضوع الرسم العقاري.

– إن انتقال الحقوق  الخاضعة للإشهار أثناء مسطرة التحفيظ يتحقق ابتداء من تاريخ العقد وليس من تاريخ الإيداع. لأن  العقار في طور التحفيظ يخضع لقواعد الفقه الإسلامي،[109] و لا عبرة فيه بالتالي لشكلية الإيداع. المنصوص عليه في الفصل 84 من ظهير التحفيظ، طالما أن الغاية منها لا تتحقق إلا من تاريخ تأسيس الرسم العقاري لا قبله.

– إن الحجز العقاري بنوعيه- التحفظي و التنفيذي-  اللاحق في تاريخه عن التصرف الناقل للملك المحجوز، يعتبر كأنما تم إيقاعه على ملك الغير، بدليل أن المحجوز عليه  قد خرج من يده الملك. إذ  لا عبرة بتاريخ  الإيداع  لأنه لا ينشأ أي مركز قانوني للأسبق في الإيداع إلا عند التحفيظ.

تاسعا: ، ويطرح الحالة التي يبادر فيها احد طلاب التحفيظ إلى إجراء تفويت نصيبه كليا أو جزئيا إلى الأجنبي، ونتساءل ما هي الوسيلة المقرر لبقية طلاب التحفيظ للمحافظة على حقهم في استشفاع الحصة المفوتة، سواء قام المفوت إليه الأجنبي  بالركون الى الخلاصة الإصلاحية في الجزء الذي المفوت إليه أو اقتصر على مسطرة الإيداع.^[110]

ويطرح بإلحاح معرفة الوسيلة المسطرية المقررة لطالب التحفيظ الشريك على الشياع من استحقاق الحصة المفوتة بعوض، وإمكانية ملائمة قواعد التحفيظ العقاري، وقواعد الفقه الإسلامي التي تطبق موضوعيا على العقار في طور التحفيظ.[111]

أولا: ذهب جانب من القضاء الى ضرورة ممارسة الشفيع لمسطرة التعرض ولا تغني مسطرة أخرى على التعرض.

لكن ردا على الوسيلتين مع لتداخلهما فإنه يتجلى من مستندات الملف أن موروث المطلوبين ديال بنعيسى كان مالكا على الشياع مع شريكته مساية بنت عبد السلام قبل أن تبيع هذه الأخيرة حقوقها المشاعة في المدعى فيه لموروث الطاعنين محمد برغوث إذ أن ملكيته على الشياع معها ثابتة بمقتضى عقد شرائه المؤرخ في 11-12-1962 وأن شراء موروث الطاعنين من الشريكة المذكورة كان بتاريخ 23-03-1964. وأن طلب الشفعة في عقار في طور التحفيظ يمارس بالضرورة في شكل تعرض على مطلب التحفيظ ولا يستلزم من الشفيع بعد ذلك سلك المسطرة العادية لاستصدار حكم بذلك. وأن تاريخ تقييد التعرض أمام المحافظ يعتبر ممارسة قانونية للمطالبة بالشفعة وأن القرار المطعون فيه حين قضى بحق الشفعة لموروث المطلوبين إنما ربط ذلك بأداء الشفيع الثمن والصوائر بعد أداء المشفوع منه اليمين على أن ظاهر الثمن كباطنه ولذلك فإن القرار المطعون فيه حين علل قضاءه بأنه “ثبت من رسم الملكية المؤرخ في 15-10-1953 والمطلب عدد 25375ر أن القطع الأرضية الأربع ذوات الأرقام 1758 -1781 -1852- 1877 مملوكة لطلاب التحفيظ بوسلهام وفاطنة ابني الحسين ومسعية بنتت عبدالسلام على الشياع بينهم وثبت من الشراء التوثيقي المؤرخ في 11-12-1962 أن بوسلهام المذكور باع 3/4 من واجبه إلى ديال بنعيسى بن محمد وثبت من الشراء العرفي المؤرخ في 30-03-1964 أن مسعية بنت عبدالسلام باعت جميع واجبها في المطلب المذكور لمحمد بن المعطي برغوت فجاء هذا البيع لاحقا لتملك الشفيع ديال بنعيسى. وأن الملكية على الشياع بين أطراف النزاع ثابتة وفق رسم الملكية والمطلب عدد 25375 المذكورين، وأن طلب الشفعة بوشر قبل مضي السنة من تاريخ البيع وأن صيانة الحقوق الواردة على عقار في طور التحفيظ لا تتأتى إلا عن طريق التعرض على المطلب، وأن ادعاء التحسينات لم يدع بطلب مضاد وأن ثمن الشراء ومصاريف العقد ثابتة بوثائق يتأتى تحديدها وقت التنفيذ دون عائق وهي كالتالي ثمن البيع (1100) درهم رسوم التسجيل 88 درهما” فإنه نتيجة لما ذكر كله يكون القرار معللا ومرتكزا على أساس قانوني وغير خارق للقانون والوسيلتان معا بالتالي غير جديرتين بالاعتبار.[112]

ثانيا:  يذهب جانب آخر من القضاء إلى وجوب سلوك الشفيع لمسطرة إيداع دعوى الشفعة في سجل التعرضات طبقا للفصل 84 من ظ ت ع قبل صدور تأسيس الرسم العقاري، تحت طائلة تعذر تقييد الحكم القاضي باستحقاق الشفعة بالرسم العقاري من طرف المحافظ العقاري، بعد التأسيس إعمالا للأثر التطهير ي للرسم العقاري.  وتضيع بالتالي حقوقه المعترف بها قضاء نتيجة لذلك.[113] ومما جاء في هذا الاتجاه قوله:

” حق الشفعة هو حق عيني عقاري يقع تحت نص الفصل 84 من ظهير التحفيظ العقاري 9 رمضان 1331، وبالتالي يجب الإفصاح عنه لمحافظة الأملاك العقارية، بتسجيله بسجل التعرضات لكي يبقى مصانا..”.[114].

وبصدد هذا الموقف يقول الدكتور حسن فتوخ :

“ونعتقد أن ما ذهب إليه العمل القضائي والرأي الفقهي الأول عن حق، يجد مؤيداته ضمن مقتضيات الفصل 84 نفسه التي تخول لصاحب الحق المنشأ أو المعدل أو المغير إيداع حقه بسجل التعرضات ليلأخذ رتبته أثناء تأسيس الرسم العقاري. وهذا مفاده أن كيفما كان الحق الذي نشأ أثناء جريان مسطرة التحفيظ، فإن المشرع خول صاحبه حق الاستفادة من مقتضيات الفصل 84 سواء تعلق بكافة العقار أو بجزء منه أو تعلق بحقوق مشاعة كلا أو بعضا، أو بدعوى استحقاق الشفعة إذا تم بيع الحصة المشاعة من طرف أحد طلاب التحفيظ، لا سيما إذا علمنا أن مسطرة الإيداع غير مرتبطة تشريعيا بأي أجل معين لممارستها من طرف من له مصلحة، شريطة عدم اتخاذ قرار التحفيظ من طرف المحافظ على الأملاك العقارية، إذ  تتحول هذه الحقوق العينية التي لم يفصح عنها خلال مسطرة التحفيظ إلى حقوق شخصية تنحصر في المطالبة بالتعويض.

 

وبذلك نخلص إلى القول أنه يتعين على الشفيع الذي يرغب في ممارسة حق الشفعة في حصة شائعة موضوعها عقار في طور التحفيظ، أن يبادر إلى سلوك المسطرة المنصوص عليها في الفصل 84 من ظهير التحفيظ العقاري، وذلك قصد تفادي ضياع حقه بمجرد تأسيس الرسم العقاري الذي يطهر العقار ويحصنه من أي حق سابق على التحفيظ حسبما استقر عليه العمل القضائي في هذا الإطار.

تم بحمــد الله وتوفيقــه.