إنذار عقاري – حجز المرهون وبيعه – البدء ببيع المنقولات – لا

الوقائــع:

بناء على المقال المسجل بكتابة ضبط هذه المحكمة بتاريخ 20/11/2007 بعد أن أديت عنه الرسوم القضائية يعرض فيه المدعي أنه سبق للمدعى عليه أن تقدم أمام السيد رئيس المحكمة الإبتدائية بسطات بطلب رام إلى تبليغ إنذار عقاري للعارض ادعى فيه دائنيته بمبلغ 607.722,00 درهم تضاف إليه الفوائد الإتفاقية بنسبة 13% للسنة ابتداء من 1/8/1995 مع إشعاره بأنه في حالة عدم الأداء داخل أجل 20 يوما سيتم تحقيق الرهن على العقار المرهون وبيعه بالمزاد العلني. ومن غير تبليغ هذا الإنذار تم تحويله إلى حجز تنفيذي  فتح له الملف رقم 14/96 بقسم التنفيذ بسطات، وبوشرت عدة إجراءات بتعيين عدة تواريخ لبيع العقار بالمزاد العلني بعد استصدار عدة خبرات لتحديد الثمن الإفتتاحي. وبعد اطلاع العارض على الملف تبين له أن مسطرة الحجز باطلة. فمن جهة لا يمكن إجراء مسطرة الحجز وتحويله إلى حجز تنفيذي إلا بعد الإدلاء بعقد الرهن الإمتيازي المعتمد عليه، إذ أن دفاع المدعى عليه سهوا أو مغالطة لم يدل بعقد الرهن وإنما أدلى بعقد رهن امتازي آخر مؤرخ في 24/7/1985 ويتعلق بدين آخر ينحصر في مبلغ 150.000 درهم فقط ويخص عقارا آخر هو عبارة عن قطعة ارض فلاحية موضوع الرسم عدد 769/ف، مع الإشارة أن العارض أدى هذا الدين وحصل على رفع اليد. في حين أن التنفيذ الحالي يجري على الفيلا موضوع الرسم العقار 16649/د. ومن جهة ثانية فإن المدعى عليه، وبناء على نفس الوثائق وبخصوص نفس الدين  ونفس المبلغ ، استصدر في نفس الوقت أمرا بالأداء عن المحكمة التجارية بالدارالبيضاء بتاريخ 3/11/1999 في الملف رقم 4835/99 تحت عدد 6040/99  قضى على العارض بأداء نفس الدين مع الفوائد. كما طالب المدعى عليه بتنفيذ هذا الأمر رغم كونه لم يصبح نهائيا ففتح ملف تنفيذي بابتدائية سطات تحت عدد 267/04 خاص ببيع المنقولات التي يملكها العارض والتي تفوق قيمتها المبلغ المحكوم به. وأنه والحالة هذه وطبقا للفصل 469 من ق م م فإنه لا يقع البيع الجبري للعقار إلا عند عدم كفاية المنقولات. وتطبيقا للفصل 459 من ق م م لا يمكن تمديد التنفيذ إلى أكثر مما هو لا زم لأداء ما وجب للدائن، وبالتبعية لا يمكن التنفيذ الجبري على عقار العارض وبيعه بالمزاد العلني. وقد سبق للعارض أن طعن في إجراءات التنفيذ أمام محكمة سطات فتح لها الملف المدني عدد 1763/04/7 وما زال لم يحسم فيه بصفة نهائية. كما تقدم بدعوى استعجالية لإيقاف إجراءات الحجز والبيع فتح لها الملف رقم 1762/04/4 فصدر الأمر بأن محكمة الموضوع التي رفعت أمامها دعوى البطلان هي المختصة لوقف الإجراءات. وتنفيذا لهذا الأمر تقدم أمام السيد رئس كتابة الضبط بطلب رامي إلى إيقاف الإجراءات فتم توقيفها فعلا. إلا أن الغريب هو أن المدعي بادر بتاريخ 12/7/2006 بسحب الملفين المفتوحين بسطات رغم عدم أحقيته في ذلك وسلك إجراءات جديدة من أجل تنفيذ نفس الملف أمام المحكمة التجارية بالدارالبيضاء. فقد عمد من جديد بتاريخ 26/6/2006 إلى التقدم بمقال استعجالي تجاري في نطاق الأوامر يرمي إلى توجه إنذار عقاري من أجل نفس الدين مرفقا بصورة من عقد الرهن بتاريخ 29/9/1988 يتضمن أن مبلغ القرض المدين به هو 300.000 درهم وتم إنجاز الإنذار العقاري المذكور بتاريخ 19/12/2006 دون تبليغه للعارض، ثم تقدم البنك بطلب تحويله إلى حجز عقاري تنفيذي فتم ذلك بتاريخ 26/7/2007 دون تبليغه للعارض شخصيا بل تضمن أنه وجد السيد التباع عمر ابن المنفذ عليه حسب تصريحه( هكذا)  وأن عمره  لا يتجاوز 14 سنة أي أنه قاصر، ثم فتح له الملف التنفيذي عدد 77/07. بل الأخطر من ذلك تم وضع إنذار بمنزل العارض بسطات تضمن أن بيع العقار بالسمسرة العمومية سيكون يوم 4/12/2007 سواء حضر الأطراف أم لم يحضروا وذلك دون تبليغ للعارض بصفة قانونية ودون أن يتضمن الثمن الإفتتاحي للمزاد، علما أن الملفين التنفيذيين بسطات تم إقبارهما لغاية في نفس يعقوب. كما قام البنك باستصدار أمر بتعين خبير لتحديد الثمن الإفتتاحي فعين الخبير السيد الحبيب الشيباني الذي حدد الثمن في 3.058.800,00 درهم، مع العلم أن الإنذار الذي وضع بمنزل العارض دون تبليغه له لم يشر إلى هذه الخبرة. وعلى هذا الأساس فإن العارض يؤسس طعنه ببطلان وإبطال إجراءات التنفيذ في نطاق الفصل 484 من ق م م وإجراء خبرة حسابية وهو ما يسري كذلك على مقاله الإستعجالي بإيقاف هذه الإجراءات إلى غاية أن تحكم محكمة الموضوع في الطعن المذكور وفي إجراء المحاسبة على اعتبار أن العارض استصدر من نفس البنك ثلاثة قروض الأول بمقتضى عقد الرهن بتاريخ 24/7/1985 بمبلغ 150.000 درهم مقابل رهن العقار رقم 769/ف وقد تسلم عنه رفعا لليد والثاني بقتضى عقدي الرهن المؤرخين في 8/12/2007 بمبلغ 100.000 درهم و 27/1/1987 بمبلغ 150.000 درهم  مقابل رهن العقار موضوع الرسم 19497د، مع الإشارة أن العارض أدى هذا القرض وتسلم رفع اليد عنهما. والثالث بمقتضى عقد الرهن المؤرخ في 29/9/1988 بمبلغ 300.000 درهم مقابل رهن الفيلا التي يسكنها العارض ومساحتها 1549 متر مربع موضوع الرسم العقار 16649د. ولأن البنك لم يدل بعقد الرهن المتعلق بهذه الفيلا خلال المسطرة السابقة وأدلى بعقد رهن آخر، فإن العارض يعتبر أن عقاره غير مرهون، فضلا عن أن المسطرة باطلة على التفصيل أعلاه، و فضلا عن استصدار البنك حكما تجاريا غيابيا تحت رقم 6040/99 بتاريخ 3/11/99 قضى بأداء العارض لمبلغ 607.722,96 درهم أصلا وفوائد، ويعتمده البنك حاليا رغم الصفة الغيابية. ملتمسا الحكم ببطلان إجراءات الحجز العقاري التنفيذي الجارية في الملف التنفيذي عدد 77/07 مع ما ترتب عن ذلك من آثار قانونية وقضائية وتمهيديا بإجراء محاسبة بين الطرفين من باب تحديد الدين الذي لا زال عالقا بذمة العارض.

وبناء على جواب المدعى عليه أن سبق أن تنازل عن مسطرة الإنذار العقار موضوع ملف التنفيذ عدد 14/96 نتيجة الأخطاء التي تسربت في إطار الإنذار، مع العلم أن هذا التنازل كان عن المسطرة وليس الحق. وبالتالي فإن الإجراءات السابقة أصبحت والعدم سواء. أما بخصوص المسطرة الحالية فإن الإنذار العقاري صحيح لا يشوبه عيب لأنه أسس على عقد الرهن المتعلق بالعقار موضوع النزاع وشهادة التقييد الخاصة به والحكم بالأداء المدلى به، كما أن إجراءات تبليغه تمت بشكل صحيح لأن الطالب بلغ شخصيا بمحضر الإنذار العقاري بتاريخ 10/1/2007 كما بلغ بواسطة خادمته بتاريخ 19/10/2007 بمحضر الحجز التنفيذي وهو تبليغ مطابق للفصل 38 من ق م م لأن العبرة هي أن المفوض القضائي تأكد من الشخص الذي تسلم التبليغ وهو خادمة المعني بالأمر التي توصلت ورفضت ذكر إسمها وتم تسجيل ذلك في شهادة التسليم وكذا أوصافها الدقيقة. وبالتالي يكون التبليغ صحيحا إذا تم في عنوان المعني بالأمر. أما قصر الإبن فلا أثر له لأنه لم يبلغ بشيء وإنما كان حاضرا ساحة الحجز الوصفي للعقار. كما أن الدفع بعدم تبليغه الثمن الإفتتاحي للمزاد دفع عديم الأساس ما دام أن الإنذار المبلغ له يشير إلى الثمن الإفتتاحي  للمزاد وهو الثمن المقترح في الخبرة التقويمية كما يتجلى ذلك من نص الإشعار لحضور البيع. وحسما للدفع بكون العقار موضوع المسطرة غير مرهون فإن العارض يدلي بعقد الرهن المتعلق به . أما الدفع بكون العارض استصدر حكما من أجل نفس الدين فلا يوجد نص قانوني يمنعه من الإختيار بين مباشرة مسطرة تحقيق الرهن وإقامة دعوى الأداء لأن الأولى مستقلة عن الثانية لأن العبرة أن من خول له المشرع مسطرة خاصة ناتجة عن استفادته من امتياز فإن ذلك لا يمنع من سلوك مسطرة عادة لاستصدار حكم قضائي وفي النهاية سيكون له الخيار بين متابعة استخلاص الدين في إطار المسطرة الخاصة وإذا لم تكف سيتابع استخلاص ما تبقى في إطار تنفيذ الحكم الصادر. وهو ما أكده المجلس الأعلى في قرار له صادر بتاريخ 7/4/2004 تحت رقم 425 في الملف التجاري 452/3/1/2002 وآخر صادر بتاريخ 17/5/2006 تحت رقم 528 في الملف رقم 1313/3/1/2004. كما أن مسطرتي تحقيق الرهن وكذا مسطرة الأداء موضوع الحكم لم تسفر لحد الآن عن استخلاص أي دين بذمة المدعي. كما أن مديونية المدعي أصبحت ثابتة بمقتضى الحكم التجاري المشار إليه بمقاله والذي تنطبق عليه مقتضيات الفصل 418 من ق ل ع. مضيفا أنه لا مبرر لإجراء أي محاسبة لأن الخبرة ليست حقا مطلقا للأطراف وهو ما أكدته محكمة الإستئناف التجارية بالدارالبيضاء في قرارها بتاريخ 20/5/2004 تحت رقم 1752 في الملف عدد 4792/2003/3. ملتمسا الحكم برفض الطلب. وأدلى بمذكرة أرفقها بصورة لعقد الرهن وشهادتي تسليم.

وبناء على تعقيب المدعي ذكر فيه بالمراحل التي مرت بها المسطرة أمام محكمة سطات مستشهدا بقرار للمجلس الأعلى يمنع الجمع بين مسطرة تحقيق الرهن ودعوى الأداء. مضيفا أن تبليغ الإنذار العقاري الجديد تم لخادمة في حين أن العارض ليست له أي خادمة، والدليل أن المفوض القضائي ضمن شهادة التسليم الخادمة دون ذكر إسمها أو هويتها. وعلى فرض صحة التبليغ فإنه يتعين مساءلة العارض ابتداء من الإجراء الجديد وهو ما يستدعي إجراء محاسبة للتحقق مما زال عالقا بذمة العارض إنصافا للطرفين. ومهما يكن من أمر ما دام فتح ملف للتنفيذ على منقولات العارض فيتعين متابعة التنفيذ على هذه المنقولات وبيعها، وفي حالة عدم كفايتها بإمكانه مباشرة الحجز العقاري. مؤكدا ما ورد في مقاله الإفتتاحي. وأرفق مذكرته بصورة لاجتهاد قضائ وإشهاد ورفع اليد.

وبناء على تعقيب المدعي عليه أكد فيه دفوعه السابقة مضيفا أنه لا مجال للتمسك بالفصل 469 من ق م م  لأنه يستفيد من ضمان عيني بصريح النص نفسه، كما سبق له أن أثار نفس المزاعم في الملف الإستعجالي عدد 2496/1/07 وتم ردها، كما أن الفصل 459 من نفس القانون لا مجال لتطبيقه لأن أموال المدين ضمان عام لدائنيه، أما الإجتهاد المستدل به فقد صدرت بعده اجتهادات أخرى تراجعت عنه، أما إنكار عدم وجود خادمة فهو محاولة لإنكار التبليغ الذي تم بصفة صحيحة. وأرفق مذكرته بصورة لأمر استعجالي.

وبناء على إدراج القضية أخيرا بجلسة 8/7/2008 فحضر نائبا الطرفين وتم ضم الملف التنفيذي فتقرر حجز الملف للمداولة قصد النطق بالحكم في جلسة يومه 22/7/2008.

التعليـــل

بعد الاطلاع على جميع  وثائق الملف و بعد المداولة طبقا للقانـــون.

في الشكل:

حيث إن المقال مستوف للشروط الشكلية المطلوبة قانونا وأديت عنه الرسوم القضائية فيتعين التصريح بقبوله شكلا.

في الموضوع:

حيث إن الطلب يهدف إلى الحكم بما سطر أعلاه.

وحيث أجاب المدعى عليه بالدفوع المشار إليها صدره.

وحيث إن المحكمة، بعد ضم الملف التنفيذي 77/2007 واطلاعها على الإجراءات المتخذة فيه، بدءا من تبليغ الإنذار وتحويله إلى حجز تنفيذي وكذا الإجراءات الموالية المتعلقة بتبليغ محضر الحجز والإنذارات لحضور البيع، ثبت لديها أنها جميعها تمت موافقة للقانون.

وحيث إن الوسيلة المستمدة من وجوب التنفيذ على المنقول قبل العقار لا يجد تطبيقا له في النازلة، لأن العقار موضوع التنفيذ كان محل رهن لفائدة المدعى عليه، وفي هذا الصدد نص الفصل 469 من ق م م  أن الأصل عدم التنفيذ على العقار إلا عند عدم كفاية المنقول ما عدا إذا كان “الدائن” يستفيد من ضمان عيني.( مع الإشارة أن النص العربي شابه خطأ مادي بخصوص المستفيد من الضمان العيني تجنبه النص الفرنسي).

وحيث إن السبب المستمد من المنازعة في الدين لم يعزز بأي حجة تفيد أداء الدين المضمون بالرهن مما يتعين معه عدم اعتباره.

وحيث إن استصدار حكم بالأداء لا يمنع المدعى عليه من تحقيق الرهن ما دام لم يثبت من أوراق الدعوى انه وقع تنفيذ الحكم المذكور واستخلاص مبلغ الدين منه.

وحيث إن جميع الأسباب التي بني عليها الطعن تبين للمحكمة عدم ارتكازها على أساس مما يتعين معه الحكم برفض الطلب.

وحيث إن خاسر الدعوى يتحمل الصائر.

 وتطبيقا للفصول 1-3-31-32-49-124 من قانون المسطرة المدنية و 5 من قانون إحداث المحاكم التجارية.

لهذه الأسبـــــاب

حكمت المحكمة  علنيا ـ ابتدائيا وحضوريا.

في الشكل :

بقبـول الدعــــوى.

في الموضوع:                               

برفض الطلب وتحميل رافعه الصائر.

وبهـــذا صـــدر الحكم فــي اليـــوم  والشهـــر والسنـــة أعــــلاه.